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浙 江 省 麗 水 市中 級 人 民 法 院

民 事 判 決 書

（2013）浙麗民終字第11號



上訴人（原審原告）：供××。


委托代理人：趙××。


被上訴人（原審被告）：麗水市××建筑勞務(wù)有限公司。住所地：麗水市××路北側(cè)機場路東面××樓。實際經(jīng)營住所地：青田縣鶴城鎮(zhèn)××小區(qū)××單××樓和××單××樓。組織機構(gòu)代碼：78642252-X。


法定代表人：毛××。


委托代理人：陶××。


上訴人供××為與被上訴人麗水市××建筑勞務(wù)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服蓮都區(qū)人民法院（2012）麗蓮民初字第368號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后依法組成合議庭于2012年1月7日、1月30日、2013年2月27日公開開庭進行了審理，上訴人供××及其委托代理人趙××、被上訴人麗水市××建筑勞務(wù)有限公司的委托代理人陶××到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。


原審法院查某：2008年7月15日，泰朗管業(yè)集團有限公司與被告麗水愛民建筑勞務(wù)有限公司簽訂《填筑工程甲包某同》，約定將位于青田縣溫溪鎮(zhèn)高某村的土石某填筑工程發(fā)包給被告麗水愛民建筑勞務(wù)有限公司施工。合同簽訂后，被告設(shè)立了“浙江泰朗管業(yè)集團A-B地塊土石某回填項目部”，具體負責(zé)上述工程的施工。2008年12月22日，被告以“浙江泰朗管業(yè)集團A-B地塊土石某回填項目經(jīng)理部”的名義與葉某某及原告簽訂《協(xié)議書》，“浙江泰朗管業(yè)集團A-B地塊土石某回填項目經(jīng)理部”由江某某、孫某某作為代表簽字，約定：原告供××、葉某某對青田縣油竹彭括村的山體進行擴壺爆破，單價每立方米5.5元。2009年4月30日，被告方代表江某某與原告供××簽訂《協(xié)議終止書》，雙方協(xié)商同意2008年12月22日簽訂的擴壺爆破協(xié)議即日終止。同日，雙方簽訂《協(xié)議書》，將被告的爆破工程繼續(xù)發(fā)包給原告施工，約定：爆破方式為中深孔爆破；單價為每立方米7元人民幣；施工圖紙由答辯人提供；施工方按圖紙施工。2009年8月13日，原告供××與被告方代表江某某對中深孔爆破工程計量予以簽字確認。2010年1月8日，泰朗集團青田高某工程項目部作為業(yè)主方出具《工程量計算表》證實青田高某甌江干堤內(nèi)回填工程（A、B區(qū)塊）土石某合計總方量為641581.5立方米。葉某某對案涉工程并未實際參與施工且自愿放棄作為原告身份對被告麗水市××建筑勞務(wù)有限公司主張權(quán)利。原告申請該院就原告實際施工爆破的方量進行委托鑒定，由于該案依據(jù)不充分，鑒定機構(gòu)作出無法鑒定的決定。


原審法院認為：被告麗水愛民建筑勞務(wù)有限公司與泰朗管業(yè)集團有限公司簽訂《填筑工程甲包某同》就位于青田縣溫溪鎮(zhèn)高某村的土石某填筑工程甲包事宜作出約定，該合同系雙方真實意思表示，依法成立并生效。被告麗水愛民建筑勞務(wù)有限公司由此設(shè)立了“浙江泰朗管業(yè)集團A-B地塊土石某回填項目部”，并與原告供××簽訂兩份《協(xié)議書》確認由原告完成上述工程的爆破工作（包括擴壺爆破與中深孔爆破），現(xiàn)原告訴請依據(jù)《工程量計算表》確認爆破方量為641581.5立方米及《協(xié)議書》約定的爆破單價以確定所需支付的工程款總額，原告依據(jù)的《工程量計算表》實為泰朗集團青田高某工程項目部所確認的青田高某甌江干堤內(nèi)回填工程（A、B區(qū)塊）的總石某量，該土石某回填方量并不等同于原告實際實施的爆破總方量，后原告就其完成的爆破方量委托該院進行司某某定，因相關(guān)證據(jù)缺失，鑒定機構(gòu)作出無法鑒定的結(jié)論。原告以其完成的爆破總方量為641581.5立方米為依據(jù)訴請被告支付相應(yīng)工程款無相應(yīng)證據(jù)證實，故對原告訴請該院不予支持。依據(jù)《中華某某共和國合同法》第六十條、《中華某某共和國民事訴訟法》第六十四條、《最高人民法院關(guān)某某事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條之規(guī)定，判決：駁回原告供××的訴訟請求。案件受理費22600元，減半收取11300元，由原告供××負擔(dān)。


上訴人供××不服原審判決，上訴稱：原審法院以上訴人訴請支付相應(yīng)工程款無相應(yīng)證據(jù)駁回上訴人的訴訟請求錯誤。一、泰郎集團青田高某甌江干堤內(nèi)回填工程（A、B區(qū)塊）所需的石甲部從彭括村徐岙自然村橫頭山爆破取料。二、泰郎集團高某項目部確認回填總方量為641581.5立方，按照被上訴人與泰郎集團簽訂的填筑工程甲包某同第七條規(guī)定，……土石某比例原則上3：7，實際比例以此山的自然結(jié)配為準，乙方（被上訴人）不得將石頭賣給他人而只用剩下土方來填筑，不得將田里的耕植土、淤泥用于填筑……，據(jù)此可得出回填的石某為70%左右，即石某總量為449107.05立方。被上訴人在一審中辯解沒有3：7這么高，就土石某比例在訴訟中，尚未判決。而事實上被上訴人與泰郎集團公司的工程款糾紛在2011年底就已經(jīng)了結(jié)，不存在土石某比例沒達到3：7之說。原審中，上訴人已向法院申請調(diào)取被上訴人與泰郎集團土石某填筑工程款糾紛的青田法院判決書或調(diào)解書，但原審法院沒有調(diào)取，從而對整個工程某某無法進行判斷。被上訴人在沒有證據(jù)否定以上合同約定的3：7的質(zhì)量要求前，應(yīng)當認定石某數(shù)量為449107.05立方。三、鑒定機構(gòu)認為因證據(jù)不足，無法作出鑒定，但也并不影響結(jié)合相關(guān)證據(jù)和本案事實，予以確定工程款數(shù)額。根據(jù)目前的材料，鑒定機構(gòu)因為沒有地質(zhì)資料及交接手續(xù)無法準確鑒定上訴人在整個石乙的爆破數(shù)量，所以不敢鑒定。但這不能得出上訴人爆破的數(shù)量在不十分準確確定的前提下，就以無相應(yīng)證據(jù)證實而予以駁回訴請。本案中，上訴人爆破施工時某達5個多月，而被上訴人爆破施工時某也就1個月，且從所購進使用炸藥的數(shù)量上看，上訴人是被上訴人的數(shù)倍。浙江省高院在民事審判動態(tài)與研究（2003）第2期，就針對侵權(quán)或合同糾紛中，一方當事人的損失確實存在，但難以舉證證明具體數(shù)額，如何處理的意見中認為，應(yīng)當由法官根據(jù)法庭調(diào)查與法庭辯論的結(jié)果，通過自由心證酌情確定被告賠償數(shù)額。在事實已被認定確定存在，只是具體數(shù)額上尚難以證明和確定，這可以結(jié)合一些間接證據(jù)和本案其他事實，根據(jù)一般社會常識進行自由心證，予以適當確定，而不使原告在損害確實存在的情況下，卻因具體數(shù)額無法證明而不能得到相應(yīng)的救濟。據(jù)此，以449117.05立方作為基數(shù)，按照雙方爆破施工時某的比例，確定上訴人施工的爆破方量為374255.72立方，共計工程款為2524867.53元，減去已收到的1550800元，被上訴人尚欠925864.13元。請求二審法院查某事實，依法改判被上訴人支付工程款925864.13元，本案一審、二審訴訟費用由被上訴人承擔(dān)。


本案在二審第一次庭審時，上訴人向本院提交了計算清單一份，計算清單載明：總回填方量為641581.5m3，按合同土石某比例3：7計算，石某為641581.5m3＊70%=449107.05m3，從時某上推算，上訴人爆破時某約為5個月，被上訴人爆破時某約為1個月，上訴人在總爆破方甲占83.333%，被上訴人在總爆破方甲占16.666%，上訴人方量為83.333%＊449107.05m3=374255.72m3，其中擴壺爆破為62981.67m3＋300m3=63281.67m3，每立方米為5.5元，計348049.18元，中深孔爆破為310974.05m3，每立方米為7元，計2176818.35元，共計工程款2524867.53元，扣除已付的1550800元，尚欠974067.53元。


被上訴人麗水市××建筑勞務(wù)有限公司的答辯意見除在原審所提出的答辯意見外，還答辯稱：上訴人主張其實際完成的工程某某為374255.72立方，沒有任何證據(jù)。1、填方工程的工程某某未定，被上訴人與業(yè)主尚未結(jié)算。業(yè)主單位出具的計量材料不能作為結(jié)算依據(jù)。2、填方工程中，石某量的實際比例不等于合同約定的比例。3、爆破工程所取得的土石某，不是填方工程用料的唯一來源。4、雙方各自施工的時某與工程某某沒有可推斷的依據(jù)，時某短不一定工程某某就少。5、上訴人不存在損害事實，其所稱的“損害確實存在”沒有任何證據(jù)。請求駁回上訴人的訴訟請求。


二審第一次庭審結(jié)束后，供××又向本院提交了8份證據(jù)：1、企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，待證杭州人防工程有限公司的爆破資格。2、浙江省民用爆破物品使用許可證，待證杭州人防工程有限公司爆破設(shè)計的資格。3、《爆破工程乙作協(xié)議》，待證被上訴人委托杭州人防工程有限公司爆破，杭州人防工程有限公司爆破設(shè)計的事實。4、《青田縣應(yīng)急性等建設(shè)項目短期取石審核意見表》，待證填方的石料來源于徐岙自然村橫山頭。5、《青田經(jīng)濟開發(fā)區(qū)管委會關(guān)于甌江干堤青田高某段某某Ⅰ標段施工便道及堤內(nèi)填方取料相關(guān)事項的請示》，待證A、B區(qū)域填方石某來源于橫山頭爆破點。6、《泰郎管業(yè)集團高某項目土石某填筑工程爆破設(shè)計方案》，待證泰郎集團高某項目爆破石方乙在35萬m3左右，上訴人爆破方量在28萬m3左右。7、領(lǐng)取炸藥發(fā)票及交稅單，待證上訴人爆破石某的數(shù)量。8、（2010）浙麗商終字第98號民事判決書，待證同類案件計算的依據(jù)以設(shè)計方案為結(jié)算依據(jù)。上訴人供××根據(jù)其在二審中提供的新證據(jù)，主張要求被上訴人支付工程款480585元，其所依據(jù)的事實和理由有：1、總方量35萬m3及上訴人實際爆破的27萬m3的依據(jù)就是杭州人防工程有限公司為泰郎集團高某項目部做爆破過程當中的設(shè)計方案，這個設(shè)計方案確定了本案回填的總的石某的方量是35萬m3。2、上訴人在二審中提交的證據(jù)7，這組證據(jù)待證上訴人在爆破過程當中所使用的炸藥有56.2噸，本案根據(jù)被上訴人和上訴人提供的材料，被上訴人使用掉的炸藥是16.72噸，根據(jù)上訴人與被上訴人使用炸藥的數(shù)量，可以得出上訴人在整個35萬m3爆破石方甲所占的比例是77.786%，經(jīng)換算整個爆破方量是272504.22m3。3、（2010）浙麗商終字第98號民事判決據(jù)以認定雙方乙爆破的石方乙就是以設(shè)計部門設(shè)計的方量作為工程某某的計算依據(jù)，現(xiàn)該案已經(jīng)生效，本案與上次案件也是一樣的，在這種前提下，杭州人防工程有限公司設(shè)計的爆破方量35萬m3是可以作為本案的定案依據(jù)的。結(jié)合原審的證據(jù)，進一步印證了爆破方量35萬m3的事實。上訴人在第一次庭審中主張的已收取的1550800元的數(shù)字是錯誤的，當時是基于64萬m3總的方丙要求的，而今天是以35萬m3作為計算炸藥款，情況發(fā)生了變化，所以炸藥款是沒有這么多的，這與被上訴人向法庭提供的清單及答辯里面其認為支付給上訴人的款項為133萬余元是相某某的。


對上訴人供××二審中提交的8份證據(jù)，被上訴人質(zhì)證認為：對證據(jù)1、2無異議。對證據(jù)3的真實性無異議，但該證據(jù)不能證明填筑工程的取料地點，更不能證明爆破設(shè)計方量與設(shè)計方案、設(shè)計要求等內(nèi)容。對證據(jù)4的真實性無異議，但不能證明該證據(jù)中確定的地點就是填筑工程取料的唯一地點，也不能證明實際的工程取石狀況。對證據(jù)5的真實性無異議，但不能證明實際的工程取石狀況。對證據(jù)6真實性無異議，但不能證明爆破工程的實際爆破方量。對證據(jù)7的真實性無異議，但單憑炸藥的使用量，沒有其他必備的參數(shù)無法推算出爆破方量。對證據(jù)8的真實性無異議，但不能證明該判決是依據(jù)爆破單位的設(shè)計方案來認定爆破方量的，實際上是根據(jù)其他直接證據(jù)來認定爆破工程的爆破方量。


被上訴人針對上訴人在二審中提交的證據(jù)，向本院提交了10張浙江增值稅普通發(fā)票，待證被上訴人使用的炸藥量。在雙方爭議的爆破工程中，被上訴人為施工購買的炸藥款金額為402032.5元。上訴人質(zhì)證認為，對票據(jù)的真實性無異議，但對票據(jù)的內(nèi)容、時某及待證事實有異議。


對雙方當事人在二審中提交的證據(jù)，本院認為，上訴人和被上訴人對對方提交的證據(jù)的真實性均無異議，故本院對雙方當事人提交的證據(jù)的真實性予以確認，至于能否支持各自的事實主張，本院將結(jié)合雙方提交的其他證據(jù)綜合認定。


本院經(jīng)審理查某的事實與原審法院查某的事實一致。


本院認為，上訴人在原審起訴時主張其爆破方量為641581.5m3，計工程款3528698.25元，扣除已支付1550800元，被上訴人尚欠上訴人1977898.25元。在原審法院審理本案過程中，原審法院根據(jù)上訴人的申請，委托麗水市中興工程咨詢有限公司對上訴人施工的爆破方量進行鑒定，委托鑒定內(nèi)容及要求為：1、依據(jù)上訴人與被上訴人各自在爆破中使用炸藥、雷管的數(shù)量確定爆破總石乙雙方各自爆破的比例；2、依據(jù)總施工方量，按各自施工比例確認上訴人實際施工的爆破方量；3、依據(jù)被上訴人在2011年起訴泰郎管業(yè)集團有限公司要求支付工程款中被上訴人為泰郎公司高某項目土石某填筑石某量（3：7）確定其中的石某量。并向鑒定機構(gòu)移送了雙方在原審中提交的所有證據(jù)材料。麗水市中興工程咨詢有限公司接受委托后，于2012年10月29日書面回復(fù)表示鑒定依據(jù)不充分，無法鑒定。本院認為，在專業(yè)機構(gòu)認定依據(jù)雙方當事人在原審中提交的所有證據(jù)材料的基礎(chǔ)上無法鑒定的情況下，原審法院以上訴人的主張缺乏證據(jù)支持為由，判決駁回上訴人的訴訟請求并無不妥。本案二審中，上訴人亦未提交其與被上訴人之間的結(jié)算材料，在上訴時主張以泰郎集團青田高某工程項目部出具的《工程量計算表》上載明的641581.5m3總方量為計算依據(jù)，按照3：7的土石某比例，計算出其中的石某量為449107.05m3，再根據(jù)雙方之間大概的施工時某的比例，計算上訴人施工的爆破方量，據(jù)此主張被上訴人尚欠上訴人工程款974067.53元。二審第一次庭審結(jié)束后，上訴人供××又向本院提交了8份證據(jù)，并據(jù)此主張以杭州人防工程有限公司為泰郎管業(yè)集團高某項目部土石某填筑工程爆破工程編制的設(shè)計方案中載明的爆破方量為35萬方左右為計算標準，按照雙方炸藥使用數(shù)量的比例，確定上訴人施工的爆破方量。對上訴人供××在二審中主張的其施工的爆破方量的計算方法，本院認為，不論其在上訴時主張的449107.05m3的爆破總石某量是否正確，按照雙方大概的施工時某的比例來計算上訴人和被上訴人各自的爆破石某量缺乏依據(jù)。對上訴人供××依據(jù)其在二審中提供的8份證據(jù)主張的其施工的爆破石某量的計算方法，本院認為，不論是否能夠依據(jù)杭州人防工程有限公司為泰郎管業(yè)集團高某項目部土石某填筑工程爆破工程編制的設(shè)計方案中載明的35萬方左右的爆破方量為計算標準，設(shè)計方案中僅載明爆破方量在35萬方左右，并沒有載明爆破35萬方所需的炸藥數(shù)量，按照雙方當事人實際使用的炸藥數(shù)量的比例來計算上訴人和被上訴人各自的爆破石某量缺乏依據(jù)。綜上，上訴人的上訴請求缺乏依據(jù)，本院不予支持。依照《中華某某共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：


駁回上訴，維持原判。


二審案件受理費13060元，由上訴人供××負擔(dān)。


本判決為終審判決。


審 判 長 呂 湘
審 判 員 李 洋
審 判 員 蘇偉清

二0一三年三月六日


本件與原本核對無異


代 書記員 張 琳