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（2014）嘉平刑初字第795號(hào)
公訴機(jī)關(guān)平湖市人民檢察院。
被告人黃某，曾用名：黃曉剛，曾任平湖市全塘供銷合作社副主任，平湖市全塘服裝有限公司法定代表人、董事長(zhǎng)兼總經(jīng)理，平湖市全塘服裝有限公司董事。因本案，于2013年10月13日被平湖市公安局刑事拘留，同年10月30日被取保候?qū)彛?014年10月11日被本院取保候?qū)彙?br> 辯護(hù)人俞國(guó)華，浙江東港律師事務(wù)所律師。
被告人姜某，曾任平湖市全塘供銷合作社主任、法定代表人，平湖市全塘服裝有限公司法定代表人兼董事長(zhǎng)、總經(jīng)理。因本案，于2013年10月13日被平湖市公安局取保候?qū)彛?014年10月11日被本院取保候?qū)彙?br> 辯護(hù)人陳劍英，浙江金品律師事務(wù)所律師。
被告人俞某，曾任平湖市全塘供銷合作社副主任，平湖市全塘服裝有限公司副總經(jīng)理。因本案，于2013年10月13日被平湖市公安局刑事拘留，同年10月30日被取保候?qū)彛?014年10月11日被本院取保候?qū)彙?br> 辯護(hù)人富建國(guó)，浙江金品律師事務(wù)所律師。
被告人朱某，曾用名：朱小梅，曾任平湖市全塘供銷合作社出納，平湖市全塘服裝有限公司監(jiān)事。因本案，于2013年10月13日被平湖市公安局刑事拘留，同年10月30日被取保候?qū)彛?014年10月11日被本院取保候?qū)彙?br> 辯護(hù)人周惠英，浙江天卓律師事務(wù)所律師。
平湖市人民檢察院以平檢公訴刑訴（2014）68號(hào)起訴書(shū)指控被告人黃某犯職務(wù)侵占罪、貪污罪、挪用公款罪；被告人姜某、俞某、朱某犯職務(wù)侵占罪、貪污罪，于2014年9月15日向本院提起公訴。本院于同日受理，并依法適用普通程序，組成合議庭，公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。平湖市人民檢察院指派檢察員李娟、徐悅，代理檢察員顧駿、周盼盼出庭支持公訴，四被告人及辯護(hù)人俞國(guó)華、陳劍英、富建國(guó)、周惠英到庭參加訴訟。因需補(bǔ)充偵查，本案分別于2014年12月2日及2015年3月25日二次延期審理，并于2015年4月23日恢復(fù)審理�，F(xiàn)已審理終結(jié)。
公訴機(jī)關(guān)指控：
（一）職務(wù)侵占罪
2000年，平湖市全塘供銷合作社（以下簡(jiǎn)稱“全塘社”）進(jìn)行改制，被告人姜某、黃某、俞某、朱某等人的職工身份被置換，房屋等集體資產(chǎn)性質(zhì)未置換，其所有權(quán)和管理權(quán)由平湖市供銷合作總社（以下簡(jiǎn)稱“總社”）代為行使。總社為便于管理，委托全塘社對(duì)上述集體資產(chǎn)進(jìn)行管理，每年向總社上交委托資產(chǎn)管理費(fèi)，并委派姜某、黃某、俞某、朱某等人在全塘社負(fù)責(zé)管理上述資產(chǎn)，確保集體資產(chǎn)保值增值，其中，被告人姜某擔(dān)任全塘社主任、被告人黃某、俞某擔(dān)任副主任，被告人朱某擔(dān)任出納。
2001年至2006年5月，被告人姜某、黃某、俞某、朱某利用上述職務(wù)便利，采取收入不入賬、隱瞞真實(shí)收入、私設(shè)小金庫(kù)等手段，以發(fā)放獎(jiǎng)金等名義，將410556元公款非法占為己有。
（二）貪污罪
2006年5月，總社被批準(zhǔn)為事業(yè)單位。同年12月，全塘社重組，被告人黃某擔(dān)任全塘社理事會(huì)主任，被告人俞某、姜某擔(dān)任理事會(huì)副主任，另由陶良根、范麗敏、王紀(jì)明組成監(jiān)事會(huì)。2009年12月，總社被批準(zhǔn)為參照公務(wù)員管理單位。
2006年5月至案發(fā)，被告人黃某、俞某、姜某、朱某利用職務(wù)便利，采取收入不入賬、隱瞞真實(shí)收入、私設(shè)小金庫(kù)等手段，以發(fā)放獎(jiǎng)金等名義，非法占有公款。其中，被告人黃某、俞某、朱某貪污數(shù)額為1374556元，被告人姜某貪污數(shù)額為1235656元。
（三）挪用公款罪
1、2009年12月底，被告人黃某為謀取個(gè)人利益，在平湖市全塘服裝有限公司（以下簡(jiǎn)稱“全塘服裝公司”）缺少資金不能完成驗(yàn)資的情況下，擅自將全塘社70萬(wàn)元公款借給全塘服裝公司，用于該公司增加個(gè)人股權(quán)的驗(yàn)資活動(dòng)，驗(yàn)資完成后，方才將70萬(wàn)元?dú)w還全塘社。
2、2012年12月，原全塘社收棉站（以下簡(jiǎn)稱“收棉站”）、全塘服裝公司同時(shí)進(jìn)行“退二進(jìn)三”，全塘社、全塘服裝公司與平湖市獨(dú)山港鎮(zhèn)人民政府簽訂土地使用權(quán)補(bǔ)償協(xié)議書(shū)。
同年12月13日，被告人黃某為謀取個(gè)人利益，未經(jīng)總社同意，擅自將收棉站的3343341元補(bǔ)償款從全塘社帳上轉(zhuǎn)至全塘服裝公司帳上，用于全塘服裝公司進(jìn)行“退二進(jìn)三”。直至2013年8月28日，全塘服裝公司方才將該筆資金歸還給全塘社。
為證實(shí)指控的犯罪事實(shí)，公訴機(jī)關(guān)當(dāng)庭出示了證人證言、改制文件、機(jī)構(gòu)編制文件、固定資產(chǎn)明細(xì)表、企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照、職工退休審批表、會(huì)議記錄、委托資產(chǎn)管理費(fèi)結(jié)賬明細(xì)、全體供銷社公賬發(fā)放憑證、銀行明細(xì)對(duì)賬單、補(bǔ)償協(xié)議書(shū)、戶籍證明等證據(jù)予以證實(shí)，訴請(qǐng)本院依法懲處。
被告人黃某、姜某、俞某、朱某均辯稱，其等人管理全塘社的資產(chǎn)屬于租賃經(jīng)營(yíng)，每年上繳給總社一定費(fèi)用后，其余收入其等人有支配權(quán)，故四被告人的收入屬于合法合理收入，四被告人的行為不構(gòu)成犯罪。
被告人黃某、姜某、俞某、朱某的辯護(hù)人均提出，總社與被告人黃某等四人不存在委派關(guān)系，2000年全塘社改制之后，被告人黃某等四人的工齡已經(jīng)買(mǎi)斷，四被告人管理全塘社的資產(chǎn)屬于承包租賃行為，屬典型的民事關(guān)系，故四被告人的行為不構(gòu)成犯罪。
經(jīng)審理查明：
2000年，全塘供銷合作社進(jìn)行改制，被告人黃某、姜某、俞某、朱某等人的職工身份被置換，房屋等集體資產(chǎn)未置換，其資產(chǎn)管理權(quán)由平湖市供銷合作總社代為行使，全塘社事實(shí)上只剩資產(chǎn)。2001年6月30日，總社與平湖市通宇貿(mào)易有限公司（擬由姜某等人注冊(cè)成立）簽訂全塘社改制協(xié)議，雙方協(xié)議將全塘社資產(chǎn)自2000年8月1日起租賃給平湖市通宇貿(mào)易有限公司，后該協(xié)議未能實(shí)際履行，全塘社的資產(chǎn)實(shí)際由被告人黃某、姜某、俞某、朱某等人管理，并每年向總社上繳一定的費(fèi)用。另查明，被告人黃某等四人未與總社簽訂勞動(dòng)合同，總社也未有文件確認(rèn)系委派四被告人管理資產(chǎn)。
認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)如下：
1、證人劉某的證言證實(shí)：2000年11月，其擔(dān)任平湖市供銷合作總社主任，2000年時(shí)全塘社開(kāi)始改制，當(dāng)時(shí)人員已經(jīng)全部置換完成，負(fù)責(zé)全塘社改制工作的組長(zhǎng)是張某，他提出全塘社成立有限責(zé)任公司，剩余的資產(chǎn)出租給新成立的公司，簽訂租賃協(xié)議，2001年6月30日，平湖市供銷合作總社與平湖市通宇貿(mào)易有限公司簽訂了租賃協(xié)議，但后來(lái)平湖市通宇貿(mào)易有限公司沒(méi)有運(yùn)作。姜某、黃某等人身份置換后，與全塘社已經(jīng)沒(méi)有勞動(dòng)關(guān)系了，但這幾個(gè)人一直在負(fù)責(zé)管理工作，總社考慮到這幾個(gè)人對(duì)全塘社比較熟悉，就讓這幾個(gè)人繼續(xù)留在全塘社負(fù)責(zé)管理資產(chǎn)，但總社當(dāng)時(shí)沒(méi)有發(fā)文，對(duì)于這幾個(gè)人的工資獎(jiǎng)金問(wèn)題，總社的意思是按照改制前的待遇繼續(xù)發(fā)放。2006年3月份之后，總社的主任是周某，其與周某就被告人黃某等人的待遇問(wèn)題沒(méi)有進(jìn)行交接。
2、證人周某的證言證實(shí)：2006年3月份，其擔(dān)任總社的主任，全塘社2000年改制后，人員全部被買(mǎi)斷了，但房屋等資產(chǎn)沒(méi)有進(jìn)行置換，總社就讓原全塘社的主任姜某等人繼續(xù)管理這些資產(chǎn)，總社每年向全塘社收取一定數(shù)額的資產(chǎn)管理費(fèi)用，每年在20多萬(wàn)元左右，協(xié)議是每三年簽一次，其與上任劉某交接時(shí)，沒(méi)有就被告人黃某等人的工資待遇進(jìn)行交接。
3、證人張某的證言證實(shí)：2000年全塘社改制時(shí)，其擔(dān)任改制小組組長(zhǎng)，全塘社改制后，黃某、姜某等人身份已經(jīng)置換了，但總社考慮到全塘社的剩余資產(chǎn)需要人員管理，而且黃某等人對(duì)全塘社比較熟悉，就讓這幾個(gè)人繼續(xù)留在全塘社管理資產(chǎn)，供銷總社再與全塘社簽訂委托資產(chǎn)管理協(xié)議，規(guī)定全塘社每年向總社交納一定的資產(chǎn)管理費(fèi)，但改制后，黃某等人的職務(wù)總社沒(méi)有發(fā)文。
4、2001年5月10日平湖市供銷合作總社會(huì)議紀(jì)要證實(shí)：平湖市供銷合作總社討論全塘社改制問(wèn)題，欲采用租賃經(jīng)營(yíng)的方式進(jìn)行改制。
5、全塘社改制協(xié)議及公司設(shè)立登記申請(qǐng)書(shū)證實(shí)：被告人姜某等人申請(qǐng)?jiān)O(shè)立平湖市通宇貿(mào)易有限公司，并于2001年6月30日與平湖市供銷合作總社簽訂改制協(xié)議，雙方約定自2000年8月1日起全塘供銷合作社的資產(chǎn)租賃給平湖市通宇貿(mào)易有限公司。
6、平湖市全塘供銷合作社重組報(bào)告及平湖市供銷合作總社文件證實(shí)：2006年12月28日，平湖市供銷合作總社同意任命黃某為全塘供銷合作社理事會(huì)主任，俞某為理事會(huì)副主任，姜某為理事會(huì)成員。
7、被告人黃某的供述證實(shí)：全塘社改制以后，原來(lái)的職工工齡全部買(mǎi)斷，總社改制指導(dǎo)小組讓其等人繼續(xù)管理全塘社的剩余資產(chǎn)，但沒(méi)有相關(guān)的文件，總社委托全塘社管理資產(chǎn)，一般是三年簽一次協(xié)議，每年上交一定的管理費(fèi)用，其等人的收入一部分是從全塘社的公賬上支出的，一部分是從朱某的私賬上支出的，每年的收入沿襲改制之前，但每年也是逐年增加的，每次發(fā)工資和獎(jiǎng)金都是有做賬造冊(cè)的。
8、被告人俞某的供述證實(shí)：全塘社于2000年時(shí)改制，改制時(shí)公賬上有90多萬(wàn)元的資金，改制后這90多萬(wàn)元資金全部由平湖市供銷合作總社收回，剩余固定資產(chǎn)評(píng)估價(jià)值在800萬(wàn)元左右，由于職工身份已經(jīng)全部置換，而資產(chǎn)沒(méi)有置換，所以總社轉(zhuǎn)制小組的人員讓其等人留下來(lái)繼續(xù)管理資產(chǎn)，每年上繳一定的資產(chǎn)管理費(fèi)用，費(fèi)用是按照總社核定的固定資產(chǎn)按照一定的比例上繳的，與實(shí)際租金收入無(wú)關(guān)，故其等人管理資產(chǎn)屬于自主經(jīng)營(yíng)、自負(fù)盈虧的，實(shí)屬租賃關(guān)系。2006年全塘社重組也是形式上的，并沒(méi)有選舉。
9、平湖市供銷合作總社委托資產(chǎn)管理協(xié)議書(shū)證實(shí)：2010年1月1日，平湖市供銷合作總社與全塘社簽訂了委托資產(chǎn)管理協(xié)議，委托期限從2010年1月起至2012年12月止，雙方約定全塘社每年上繳管理費(fèi)用135000元，但未約定被告人黃某等人的報(bào)酬事項(xiàng)。
認(rèn)定本案事實(shí)的其他證據(jù)有委托資產(chǎn)管理費(fèi)結(jié)賬明細(xì)、全塘社工資發(fā)放憑證、銀行明細(xì)對(duì)賬單、企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照復(fù)印件、證人嚴(yán)某等人的證言，被告人姜某、朱某的供述，身份證明等證據(jù)。
綜上，本院認(rèn)為，職務(wù)侵占罪的犯罪主體要件系公司、企業(yè)或者是其他單位的人員，本案中被告人黃某等四人在2000年全塘社改制之后，其身份已經(jīng)完全置換，與全塘社或平湖市供銷合作總社均沒(méi)有勞動(dòng)關(guān)系，平湖市供銷合作總社也沒(méi)有任何文件任命被告人黃某等四人的職務(wù)，且2001年6月簽訂的改制協(xié)議，確認(rèn)全塘社改制實(shí)行的是租賃經(jīng)營(yíng)的方式，雖有證人證實(shí)該租賃協(xié)議實(shí)際未能履行，但公訴機(jī)關(guān)也未能提供其他書(shū)面協(xié)議推翻該租賃關(guān)系的存在事實(shí)，故公訴機(jī)關(guān)指控被告人黃某等四人構(gòu)成職務(wù)侵占罪的主體不適格。
貪污罪的構(gòu)成要件是國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的行為或受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國(guó)有財(cái)物的行為。公共財(cái)產(chǎn)包括國(guó)有財(cái)產(chǎn)和集體所有的財(cái)產(chǎn)，本案中全塘供銷合作社的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)為集體所有的財(cái)產(chǎn)，雖在2006年5月，平湖市供銷合作總社被批準(zhǔn)為事業(yè)單位，但其委托被管理的資產(chǎn)系集體所有的財(cái)產(chǎn)，非國(guó)有財(cái)產(chǎn)，同時(shí)被告人黃某等四人雖在2006年12月被平湖市供銷合作總社任命為全塘供銷合作社的理事會(huì)成員，但鎮(zhèn)一級(jí)的供銷合作社屬于企業(yè)性質(zhì)，故被告人黃某等四人不屬于國(guó)家工作人員；同時(shí)被告人黃某等四人根據(jù)2010年1月份的委托資產(chǎn)管理協(xié)議，屬于接受委托管理集體資產(chǎn)，故也不屬于事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)單位從事公務(wù)的人員。故被告人黃某等四人不屬于國(guó)家工作人員，接受委托管理的也非國(guó)有財(cái)物，不符合貪污罪的犯罪構(gòu)成要件。
對(duì)于公訴機(jī)關(guān)指控被告人黃某的行為構(gòu)成挪用公款罪，因被告人黃某不屬于國(guó)家工作人員，故主體也不適格。
本院認(rèn)為，公訴機(jī)關(guān)指控被告人黃某犯職務(wù)侵占罪、貪污罪、挪用公款罪，指控被告人俞某、姜某、朱某犯職務(wù)侵占罪、貪污罪缺乏法律依據(jù)和事實(shí)依據(jù)，指控的罪名均不能成立。四被告人及其辯護(hù)人對(duì)此提出的辯解和辯護(hù)意見(jiàn)，本院予以采納。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百九十五條第（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
一、被告人黃某無(wú)罪；
二、被告人姜某無(wú)罪；
三、被告人俞某無(wú)罪；
四、被告人朱某無(wú)罪。
如不服本判決，可在接到判決書(shū)的第二日起十日內(nèi)，通過(guò)本院或者直接向浙江省嘉興市中級(jí)人民法院提出上訴。書(shū)面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本二份。
審　判　長(zhǎng)　　錢(qián)利娟
人民陪審員　　金　蘭
人民陪審員　　徐正明
二〇一五年六月五日
書(shū)　記　員　　林媛媛