《侵權(quán)損害賠償?shù)慕?jīng)濟(jì)分析》書評 —— 查看此書介紹

陳鑫 2006-9-6 12:42:26

專業(yè)化是學(xué)有所成的前提，有時卻也是有礙于充分理解這個世界的一道藩籬。當(dāng)看到王成博士對自己的書“不求完善”與“不求完美”的時候，我佩服他的勇氣．在30余萬字的篇幅中、應(yīng)用法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法來分析民法中一個具體制度，不求結(jié)論的完善與完美或許是最理智但也是最難于啟齒的選擇。值得慶幸，無論你贊不贊同其結(jié)論，這本書的論證過程并不讓人失望。
和所有其他標(biāo)注“法律和xx”類的研究一樣，該書屬于法學(xué)和其他學(xué)科的集成。這種研究方法與領(lǐng)域，對于同時具有學(xué)術(shù)法律人與實(shí)務(wù)法律人的身份，又兼著法學(xué)博士與經(jīng)濟(jì)學(xué)博士后的身份的作者而言．優(yōu)勢自不言而喻。王成博士認(rèn)為，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)可能是近年來經(jīng)濟(jì)學(xué)向從前被認(rèn)為是與其格格不入的領(lǐng)域擴(kuò)張的最成功的例子，從方法論上講，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)是將經(jīng)濟(jì)學(xué)的概念工具和經(jīng)驗方法應(yīng)用到了對法律的研究領(lǐng)域。本書的目標(biāo)即是為分析民事侵權(quán)行為制度提供全新的分析工具——法律經(jīng)濟(jì)學(xué)，在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的意義上．經(jīng)濟(jì)學(xué)只是工具，法律才是研究的本題。[1]

一
全書首先用兩章的篇幅介紹法律經(jīng)濟(jì)分析方法的發(fā)展與演變、研究方法的基本內(nèi)容及其價值基礎(chǔ)。這一部分為侵權(quán)損害路償?shù)慕?jīng)濟(jì)分析方法進(jìn)行了充分的鋪墊。對于侵權(quán)行為的構(gòu)成要件、歸責(zé)原則、免責(zé)事由等．書中并無系統(tǒng)的介紹，而這些內(nèi)容在任何一本傳統(tǒng)民法學(xué)教材中都能輕易獲得。
從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度：面對稀缺性，人們都是無奈和可憐的，稀缺性是造成權(quán)利沖突的重要原因。面對稀缺，效率原則無疑被擺在第一位。公平和人道等道德的推理不能使我們得出任何結(jié)論。[2]這也就是通常所說的經(jīng)濟(jì)學(xué)非道德化。[3] 在經(jīng)濟(jì)學(xué)的世界里，非道德化并不等于經(jīng)濟(jì)學(xué)沒有人文關(guān)懷，經(jīng)濟(jì)學(xué)的最終日的是實(shí)現(xiàn)社會福利的最大化，社會福利最大化的基礎(chǔ)還是整個社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。經(jīng)濟(jì)學(xué)非道德化正是為了認(rèn)識客觀經(jīng)濟(jì)規(guī)律，從而改善世界，發(fā)展經(jīng)濟(jì)。這才是對人的最大的關(guān)懷。[4] 而在19世紀(jì)以前，經(jīng)濟(jì)學(xué)是以道德科學(xué)的面目出現(xiàn)的，19世紀(jì)中期以后，使經(jīng)濟(jì)學(xué)研究擺脫價值判斷，而成為像自然科學(xué)一樣的實(shí)證科學(xué)成為以英國經(jīng)濟(jì)學(xué)家西尼爾和法國經(jīng)濟(jì)學(xué)家薩依為代表的經(jīng)濟(jì)學(xué)家們的努力目標(biāo)。在經(jīng)濟(jì)學(xué)史上，經(jīng)濟(jì)學(xué)實(shí)證化是經(jīng)濟(jì)學(xué)科學(xué)化之路�，F(xiàn)在，實(shí)證經(jīng)濟(jì)學(xué)已成為經(jīng)濟(jì)學(xué)的主流。毫無疑問，經(jīng)濟(jì)學(xué)中的真理也是有條件的、相對的，但這些真理是客觀存在的，與價值判斷無涉。這是經(jīng)濟(jì)學(xué)理論可以擺脫價值判斷，成為一門科學(xué)的原因。經(jīng)濟(jì)學(xué)和其他自然科學(xué)一樣，在研究時超脫了價值判斷，以客觀的態(tài)度研究客觀現(xiàn)象。
從法學(xué)的角度：在法律判斷中卻經(jīng)常包含價值判斷，而一般認(rèn)為，對于價值判斷不能以科學(xué)方法來審查，它只是判斷者個人確信的表達(dá)。[5]將價值問題引入法學(xué)領(lǐng)域，意味著就法律所擬訂的原則、規(guī)則、制度等客觀存在，人們必須從它們能否體現(xiàn)和滿足人們的需要，能否有更為理想的原則、規(guī)則、制度存在等角度來予以分析法律，從而設(shè)計法律的應(yīng)然狀態(tài)和理想追求問題�？梢姡瑢�價值問題引入法學(xué)領(lǐng)域，不僅是人們對法律認(rèn)識的深化，更為主要的則是以人作為價值的主體．來對法律制度進(jìn)行批判性的認(rèn)識，從而有利于提高法律與人們生存、需要的關(guān)聯(lián)度。與法律問題的價值判斷相對應(yīng)的是事實(shí)判斷，在法學(xué)上是用來指對客觀存在的法律原則、規(guī)則、制度等所進(jìn)行的客觀分析與判斷。[6]在法學(xué)家看來，如果法律分析缺乏價值判斷．則無法形成主導(dǎo)意識．從而使法學(xué)欠缺必要的人文精神與終極關(guān)懷；這就需要協(xié)調(diào)事實(shí)與價值之間的固有張力．從而使法學(xué)研究能尋求事實(shí)與價值之間的固有平衡。和經(jīng)濟(jì)學(xué)效率原則的優(yōu)越地位相比。法的基本價值包括自由、秩序、正義等多種形態(tài)，且各價值之間時常會發(fā)生矛盾，而相互抵觸，或為個體之間法律所承認(rèn)的價值發(fā)生沖突，或為共同體之間價值發(fā)生沖突，或為個體與共同體之間的價值沖突。法學(xué)研究為此形成了相關(guān)的平衡價值沖突的規(guī)則。[7]與此同時．為了理解及轉(zhuǎn)述既定的價值判斷，法學(xué)自身設(shè)立了一些審查價值判斷的客觀標(biāo)準(zhǔn)，如：“在社會中具有支配力的法倫理”，“符合人性自然之法”，“顯現(xiàn)在法律原則中的超越時代的價值內(nèi)容”，“通過法的范疇節(jié)選之通行的社會評價”等等。對法律問題從各種不同的方向，將由法律本身、由法律以外的領(lǐng)域中獲得的．對問題的正當(dāng)解答有所助益的全部觀點(diǎn)都列入考量。每件裁判在法律上及理性上都必須正當(dāng)化。理性上正當(dāng)與否取決于其是否優(yōu)先保護(hù)“明顯比較重要的利益”。
面對同樣的社會治理目標(biāo)，比如同樣是面對春節(jié)鐵路漲價問題，法學(xué)家和經(jīng)濟(jì)學(xué)家的反應(yīng)可能很不一致。在經(jīng)濟(jì)學(xué)家眼中，如果有l(wèi)0個人想坐車，但是只能6個人坐，在這10個人中，有哪6個人能坐呢?有四種決定方法。第一實(shí)行配給制，由鐵路部門決定誰可以坐車；第二也可以進(jìn)行抽簽，誰抽中準(zhǔn)坐；第三，排隊，誰先排到誰坐；第四放開價格．誰出價高誰坐。前三種方法是非市場機(jī)制來決定誰坐車，既不公平也不效率。而且會出現(xiàn)“走后門”“黑市”等現(xiàn)象。在市場經(jīng)濟(jì)中，惟一的選擇就是價格，即放開價格，讓價格漲到供求平衡時，出價最高的6個人坐車。這種方法是最有效率的——資源配置最優(yōu)。鐵路部門讓出價最高的人坐車才能增加收入，并用于鐵路運(yùn)輸事業(yè)，提供更多更好的鐵路服務(wù)，最終緩解運(yùn)力緊張問題。這種方法也是最公正的——市場經(jīng)濟(jì)的公正是價格面前人人平等。[8]而在法學(xué)家看來，是否決定采用價格辦法以及如何采用這不是鐵路部門(作為利益沖突之其中一方)單方可決定的事項，法律的聽證要求實(shí)際上是給了利益較量的雙方一次競爭的機(jī)會。哪怕經(jīng)濟(jì)學(xué)家們再給出20個理性的理由，法學(xué)家們也會舉手同意要求給予消費(fèi)者聽證的權(quán)利，否則就是對程序公正的破壞。法學(xué)家們思維中也考慮到效率原則，但他們還必須考慮到其他基本的原則，價格面前的平等在法律領(lǐng)域可能意味著極大的不公平，這種不公平的感覺可以很容易地和普通百姓樸素的道德直覺相互印證．而公眾認(rèn)知對法律效用的作用力是不可忽視的。在民法領(lǐng)域，對近現(xiàn)代民法中的個人從“理性的”到“弱而愚易沖動的”判斷，從抽象的人到具體的人的判斷，更與經(jīng)濟(jì)學(xué)千篇一律的公式假設(shè)難以融合。
法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的分歧可見一斑，不過終歸應(yīng)該明白的是：一切的分歧發(fā)生在思考和敘述的方法上，而不是發(fā)生在事實(shí)的本來意義上。[9]經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)的合作成為可能，這種合作使法學(xué)研究不可避免地超越了傳統(tǒng)的研究方法。不可否認(rèn)，法學(xué)作為受益者或者受害者，它所得到的主要是一種全新的思維方式。

二
目前國內(nèi)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究大概有兩種主要傾向，一種傾向是側(cè)重于形而上的研究，主要研究法律經(jīng)濟(jì)學(xué)所表彰的意識、價值及其與傳統(tǒng)法學(xué)所表彰之價值意識的關(guān)系。這一類工作主要研究者是法理學(xué)的學(xué)者。另一種傾向則是用經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究方法，主要是博弈論的方法對法律制度層面而非具體規(guī)則層面的問題進(jìn)行研究。這一類工作的主要研究者是經(jīng)濟(jì)學(xué)的學(xué)者。而使用經(jīng)濟(jì)學(xué)方法、尤其是博弈論方法對法律具體現(xiàn)則進(jìn)行研究的工作才剛剛開始，[10]王成博士的研究成果顯然屬于這一類，這也是該書同時引起法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域關(guān)注的原因之一。
全書的第二部分主要探討侵權(quán)損害賠償?shù)慕?jīng)濟(jì)分析，力圖應(yīng)用法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法，建立一個對侵權(quán)損害賠償分析的模型。這一部分是本書的重點(diǎn)，也是難點(diǎn)。作者用了五章的篇幅來展開了這么一個模式。
書的第三章討論相互性的問題，既然施害人與受害人之間的身份可以互換，任一方利益的獲取都以對方利益的損失為代價，這樣，當(dāng)然地對表面上的施害人加以限制和禁止的方法在很多情況下是武斷的。這是整個模式的第一步安排，要求不在內(nèi)心想當(dāng)然地認(rèn)為受害人比施害人具有道德優(yōu)位。對他們之間的糾紛進(jìn)行法律評判，進(jìn)行經(jīng)濟(jì)學(xué)的解釋，因為同時涉及幾個被選項之間的相互組合關(guān)系，就有必要引進(jìn)均衡和效率的慨念。均衡分析是經(jīng)濟(jì)學(xué)中重要的分所方法，經(jīng)濟(jì)學(xué)就某個個體的選擇進(jìn)行分析時，最后要落實(shí)到一個穩(wěn)定的狀態(tài)。這種穩(wěn)定狀態(tài)是該個體不愿意改變或者無力改變的。均衡分析對法律制度的分析具有重要的啟發(fā)意義。一個法律制度安排要想得到人們的遵守，必須要形成均衡的狀態(tài)。法律關(guān)系的當(dāng)事人有激勵去遵守法律，需要該種法律關(guān)系實(shí)現(xiàn)納什均衡，[11]否則當(dāng)事人總有激勵去違反它。如果法律不再假設(shè)為圍繞強(qiáng)制，而是圍繞激勵展開的話，法律的安排必須考慮均衡的問題。[12]經(jīng)濟(jì)學(xué)上的效率則被用來描述這種均衡。作者認(rèn)為，效率概念在事實(shí)上支配著法律的制定和執(zhí)行。在過失的認(rèn)定方面，如果預(yù)防的成本小于預(yù)防的(預(yù)期)收益，則進(jìn)行預(yù)防就是必要的，因為它是有效率的；因此，如果不進(jìn)行預(yù)防，則很可能被認(rèn)定為存在過失，因此需要將行為導(dǎo)致的無效率的外部性內(nèi)化，這意味著責(zé)任的產(chǎn)生。當(dāng)預(yù)防的成本大于預(yù)防的預(yù)期收益時，則意味著預(yù)防行為是無效率的，因此無須進(jìn)行預(yù)防。如果事故真的發(fā)生，法律的語言是不可抗力等免責(zé)事由的存在，因此免除未進(jìn)行邊際預(yù)防行為人的責(zé)任，這意味著責(zé)任的不存在。由于過失的存在與否決定著責(zé)任的存在與否，而過失的存在與否又基于效率的考慮，因此責(zé)任的存在與否在很大程度上取決于對該種責(zé)任所依附的事故邊際預(yù)防與邊際收益的比例。在這種意義上，將效率作為法律的價值，不僅僅是規(guī)范的問題，更主要是實(shí)證的問題。因此，僅僅在規(guī)范的問題上對此進(jìn)行爭論，其理由就不甚充分了。王成博士特意點(diǎn)出，效率、均衡作為研究的核心，更關(guān)注實(shí)證方面，而不是規(guī)范方面。因此，實(shí)證的批駁才可能構(gòu)成一種批駁。[13]作者在書中反復(fù)強(qiáng)調(diào)激勵與效率，與波斯納的看法一致：判斷一個法律規(guī)則的效率，其正確的態(tài)度是向?qū)�來看——即這種規(guī)則是否可以產(chǎn)生讓當(dāng)事人在將來有效率作為的激勵。
第五和第六章的內(nèi)容圍繞著名的漢德公式展開，漢德公式表明有可能用經(jīng)濟(jì)術(shù)語來思考侵權(quán)法。在這一公式下，傳統(tǒng)民法領(lǐng)域作為心理因素考量的“過失”被賦予了全新的內(nèi)涵與判斷標(biāo)準(zhǔn)：過意味著沒有去避免一個事故，而避免該事故的成本要小于避免的收益。在這部分的分析中，作者仍然沒有系統(tǒng)地介紹侵權(quán)行為的一般法理，這對于不具法律背景的讀者可能會增加麻煩，比如說，侵權(quán)歸責(zé)原則知識的缺乏會使他們誤認(rèn)為所有的侵權(quán)行為都必考量過失，而作者的在體例安排上將無過失責(zé)任的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析放在了后面的章節(jié)，對我國民法中及其特殊的公平原則僅在第六章的一個注解和第八章以極短的篇幅進(jìn)行批判。不過作者準(zhǔn)備了大量的國內(nèi)外案例來供分析研究，僅在第五章就有國內(nèi)案例11個之多，理論分析貫穿其中，這在國內(nèi)的法學(xué)專著中是非常少見的。
對于數(shù)學(xué)方法的應(yīng)用，值得回味的是作者在第六章開頭安排的一個腳注：如果順其自然的話，法學(xué)不可能發(fā)展出數(shù)量方法，就像澳大利亞不可能獨(dú)立產(chǎn)生出兔子一樣。法學(xué)的傳統(tǒng)指明了一個與數(shù)量分析不同的發(fā)展方向。絕大多數(shù)法學(xué)家把實(shí)證研究想象成是對所受理的案件的分析，目的是力求法律解釋的一致性。而且法學(xué)已有一個指導(dǎo)這一實(shí)證工作的理論，主流的法學(xué)理論就一直是法律的哲學(xué)，它的技術(shù)基礎(chǔ)是對語言的分析。經(jīng)濟(jì)學(xué)的歷史與此相類似。50多年前，理論經(jīng)濟(jì)學(xué)家尚能用普通的語言與數(shù)學(xué)抗衡�？墒沁^去的歷史已經(jīng)表明，經(jīng)濟(jì)知識的發(fā)展主要靠的是統(tǒng)計分析，而不是精心描述的案例研究，靠的是微積分的運(yùn)用，而不是解釋概念。今天，很多經(jīng)濟(jì)學(xué)家都深信，法律研究將重蹈經(jīng)濟(jì)學(xué)近年來的這段歷史。事實(shí)上，經(jīng)濟(jì)模型已經(jīng)走進(jìn)了法律雜志。姑且不去在意這段歷史在法學(xué)領(lǐng)域重演的可能性。王成博士的經(jīng)驗與感受在受過法學(xué)專業(yè)訓(xùn)練者中可能有相當(dāng)?shù)拇�表性：“我的�?jīng)驗是，在對這些內(nèi)容(指數(shù)學(xué)詮釋)進(jìn)行閱讀前，首先需要放棄心中對數(shù)學(xué)本能的抗拒”。[14]其實(shí)，放棄偏好與放棄抗拒同樣困難。王成博士于行文之中，根基于多年的法律訓(xùn)練與思維偏好，而展現(xiàn)出的對語言分析的流暢把握能力，和他列的數(shù)學(xué)模型相比，毫不遜色。[15]從這一點(diǎn)而言，分析的技術(shù)基礎(chǔ)是數(shù)量方法還是語言分析，并不影響這種研究的魅力。

三
第三部分應(yīng)用第一二部分提出的模型與思路，對我國侵權(quán)損害賠償?shù)挠嘘P(guān)問題進(jìn)行分析，提出自己的評價、見解和建議，這是全書的落腳點(diǎn)與整個研究的落腳點(diǎn)。
在結(jié)束第三章的論述時，王成曾引發(fā)出了對因果關(guān)系的質(zhì)疑，提出了本文中最有意義也是惹異議的思考：“如果我們用因果關(guān)系的術(shù)語來討論問題，雙方都造成了損害。既然如此，在許多情況下，實(shí)際上因果關(guān)系的證明不能說明任何問題，在因果關(guān)系證明以后，對問題的決定因素還在于過失，而過失的標(biāo)準(zhǔn)是漢德公式�！睂�這個質(zhì)疑的詳細(xì)展開與推理過程，王成安排在第八章的第一節(jié)中解決，提出了因果關(guān)系困擾的克服和侵權(quán)法功能的改變。因果關(guān)系是侵權(quán)行為構(gòu)成必備要件，在民法學(xué)界處于公理或幾近公理一樣的地位。但同時，侵權(quán)行為法的因果關(guān)系，也是最困擾法院與學(xué)者的問題，這一困擾，反映在具體案件判決中，利益攸關(guān)的當(dāng)事人感覺或許更為沉重一些。作者分析了因果關(guān)系困擾原因主要有兩點(diǎn)：第一，因果關(guān)系本身是客觀的，但這種客觀現(xiàn)象需要主觀的認(rèn)識，而因果關(guān)系又用于那種容易出現(xiàn)看法分歧的主觀性問題；第二，因果關(guān)系困擾人們的根本和直接的原因，是人們將其定為認(rèn)定侵權(quán)的必要條件，根據(jù)漢森伯格不確定性原理，觀察本身改變了所研究的對象。如果人們不將因果關(guān)系作為侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定的必要條件，自無任何困擾可言。作者緊接著提出了因果關(guān)系克服的思路，即侵權(quán)法中的因果關(guān)系不僅應(yīng)該而且能夠轉(zhuǎn)化為過失問題。作者為此引用了哲學(xué)家羅伯特•羅素的論證來強(qiáng)化自己的觀點(diǎn)的力度：因果關(guān)系這個概念隨著科學(xué)的發(fā)展將從科學(xué)中消失。根據(jù)羅素的觀點(diǎn)，一門成熟的科學(xué)是用精確的數(shù)學(xué)語言系統(tǒng)地闡述變量之間的關(guān)系。當(dāng)科學(xué)家作出一種解釋時，他們是用精確的數(shù)學(xué)概念，而不是用模糊的原因概念表述的，因此，因果關(guān)系概念隨著某門科學(xué)的發(fā)展將被掩沒在數(shù)學(xué)之中。[16]其實(shí)在我看來，以這兩點(diǎn)原因來否認(rèn)因果關(guān)系長期以來之地位，似乎過于單薄。即便是作者十分贊賞的“過失”,盡管它的標(biāo)準(zhǔn)可以盡量客觀化，但是它同樣屬于人類認(rèn)識的主觀性的范疇，這一點(diǎn)它與它力致代替的因果關(guān)系一樣；第二個原因則更加牽強(qiáng)，似有遇難則退的嫌疑，其實(shí)，在認(rèn)定過失時，同樣也不是一帆風(fēng)順的，不也同樣麻煩，同樣眾說紛紜嗎？[17]王成認(rèn)為侵權(quán)行為法強(qiáng)調(diào)因果關(guān)系和過于強(qiáng)調(diào)對具體受害人的補(bǔ)償功能有關(guān)。正是這種補(bǔ)償、向后看，而不是預(yù)防、向前看的思維模式使得因果關(guān)系成為侵權(quán)責(zé)任確定過程中不可或缺的部分。傳統(tǒng)侵權(quán)法中因果關(guān)系問題的出現(xiàn)，是建立在這樣的思維基礎(chǔ)之上的，即侵權(quán)法的功能主要是為了給具體案件中的受害人以補(bǔ)償。一般認(rèn)為，侵權(quán)損害賠償?shù)墓δ苤饕�有：補(bǔ)償功能，制裁功能、平衡社會利益、教育和預(yù)防功能以及保護(hù)民事權(quán)利的功能。在上述諸項中，最強(qiáng)調(diào)的是侵權(quán)責(zé)任的補(bǔ)償功能，補(bǔ)償功能被作為侵權(quán)法或者侵權(quán)損害賠償?shù)闹饕�功能。正是在這樣的思想指導(dǎo)下，為了給具體的受害人尋求幫助，所以創(chuàng)造了因果關(guān)系的概念，以使加害人的行為與受害人的結(jié)果發(fā)生聯(lián)系，從而給受害人的賠償找到正當(dāng)化的理由。這樣就將侵權(quán)責(zé)任限定在一種向后看的思維模式中。對此，作者提出了侵權(quán)行為法的功能改變要求，即由補(bǔ)償向預(yù)防的轉(zhuǎn)化。值得思考的是，此時的預(yù)防功能是否因此具有了排斥其他功能的力量，如何充分且發(fā)揮各功
能之效用?在我看來，與其說是功能改變，不如緩和稱為功能中心的重置，由以往對補(bǔ)償?shù)倪^于看中向預(yù)防功能做必要的傾斜。
在關(guān)于道路交通事故的歸責(zé)原則的分析中，作者對相反意見者梁慧星教授的觀點(diǎn)進(jìn)行了評價，提出了自己的現(xiàn)點(diǎn)和理由。這種嚴(yán)肅冷靜從容的學(xué)術(shù)討論方式和媒體熱炒的“撞了白撞該不該”的喧囂與嘈雜形成了鮮明的對比。[18]
結(jié)論部分還對無過失責(zé)任進(jìn)行了分析。和大多數(shù)國內(nèi)學(xué)者的理解不同，王成認(rèn)為無過失責(zé)任并非不考察過失，而是必須無過失，經(jīng)考察有過失的話，則適用過錯原則。這使無過失責(zé)任和結(jié)果責(zé)任的界限更加明朗．后者是指只要有結(jié)果就讓加害人承擔(dān)賠償責(zé)任的責(zé)任，它并不關(guān)心加害人的主觀狀態(tài)如何。王成認(rèn)為無過失責(zé)任應(yīng)當(dāng)和加害人過錯責(zé)任結(jié)合起來適用；無過失責(zé)任應(yīng)當(dāng)和受害人的過錯結(jié)合起來適用。無過錯責(zé)任對受害人而言是一種保險，因此它必然產(chǎn)生保險所可能帶來的道德風(fēng)險和逆向選擇的問題。道德風(fēng)險指當(dāng)被保險人的行為在投保之后發(fā)生變化使得損失的概率或者損失的大小增加時所產(chǎn)生的問題。逆向選擇問題來源于保險人精確區(qū)分高風(fēng)險的投保人和低風(fēng)險的投保人所付出的高昂的信息成本，保險公司解決道德風(fēng)險和逆向選擇的一般方法是共同保險以及除外責(zé)任。無過失責(zé)任也存在這樣的問題，為此，無過失責(zé)任應(yīng)當(dāng)僅在受害人對事故的發(fā)生不產(chǎn)生任何影響的場合應(yīng)用。[19]作者的觀點(diǎn)被一再重申：法律應(yīng)當(dāng)是圍繞激勵而不是強(qiáng)制展開的整體，一個好的侵權(quán)損害賠償制度應(yīng)當(dāng)通過激勵當(dāng)事人投入適當(dāng)?shù)念A(yù)防避免損失的發(fā)生。過失及不可抗力存在的經(jīng)濟(jì)理由是效率。一個法律安排必須實(shí)現(xiàn)納什均衡，否則當(dāng)事人總有激勵去規(guī)避法律。
最后，作者的視線挪移到侵權(quán)法領(lǐng)域之外，以兩篇相對獨(dú)立的短文展示了本書的分析工具的廣泛的運(yùn)用前景。一篇是《質(zhì)疑新婚姻法》；另一篇是《公司被吊銷后股東清算責(zé)任的承擔(dān)》。這同時也展示了作者對法律經(jīng)濟(jì)學(xué)這一全新思維方式的信心。
掩卷之前，重讀作者自序，“法律的需求與法律的發(fā)達(dá)”，多少法律人的夢想與光榮。仍然想重申：一切的分歧發(fā)生在思考和敘述的方法上，而不是發(fā)生在事實(shí)的本來意義上。

注釋：
[1] 王成：《侵權(quán)損害賠償?shù)慕?jīng)濟(jì)分析》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，頁25。
[2] 同上，頁75。
[3] 在道德層次的學(xué)術(shù)討論，大部分經(jīng)濟(jì)學(xué)家都寧愿退避三舍。另參見黨國英：“除了理性，人還有什么？”，《讀書》2003年第8期，頁139。
[4] 梁小民：“‘盜版有理’與經(jīng)濟(jì)學(xué)的非道德化”，載《我說》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2003年版，頁95。
[5] 拉侖茲：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，五南圖書出版公司，頁1。
[6] 與價值判斷不同的是，法律中的是是判斷主要解決客觀存在的法律究竟是怎樣的這一問題，他并不主張或根本抵制從“應(yīng)然”的角度來追問法律應(yīng)該怎樣的問題。在法學(xué)思潮上，代表事實(shí)判斷的研究方法主要有規(guī)范分析方法（以凱爾森的純粹分析法學(xué)作為代表），社會實(shí)證方法，歷史實(shí)證方法等。
[7]主要的沖突解決原則包括：價值位階原則，指在不同位階的法的價值發(fā)生沖突時，載縣的價值優(yōu)于在后的價值，個案平衡原則，指處于同一位階上的法的價值之間發(fā)生沖突時，必須綜合考慮主體之間的特定情形、需求和利益，以使得個案的解決能夠適當(dāng)兼顧雙方的利益。比例原則，指為保護(hù)某種較為優(yōu)越的法的價值須侵及一種法益時，不得逾越此目的所必要的程度。即某種價值的實(shí)現(xiàn)必然以其他價值的損害為代價，也應(yīng)當(dāng)使被損害的價值減低到最小限度。
[8]前注4，“在有情與無情之間——漲價與人文關(guān)懷”，頁97-102。
[9]在波斯納看來，經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)這種學(xué)科兩分法將法學(xué)現(xiàn)象和經(jīng)濟(jì)學(xué)現(xiàn)象之間事實(shí)上的距離人為的擴(kuò)大了。
[10]前注1，頁31。
[11]均衡，指因為每一方都同時達(dá)到最大化而趨于持久存在的相互的作用形式，它是一種如果他人的行為已定，則每個人都達(dá)到最大化的情形，只要其他人不改變他們的行為，就沒有一個人能從改變自己的行為中得到好處，從而沒有激勵去改變它。這種狀態(tài)被稱為納什均衡。
[12]對于此處的激勵而非強(qiáng)制的法律假設(shè)，王成博士在第四章第四節(jié)結(jié)尾處又有了不同的慨嘆：“或許，強(qiáng)制就是最好的理由？”
[13]前注1，頁68。
[14]前注1，頁151。
[15]比如王成在全書的最后一部分對不可抗力是免責(zé)事由而非抗辯事由的流暢而簡潔的分析等。
[16] 前注1，頁199-200。
[17] 在我看來，作者主張的由因果關(guān)系向過失的退卻，除了文中給出的理由欠充分外，還有將過失問題、責(zé)任問題與因果混為一談的嫌疑，值得商榷。
[18]此部分中作者有觀點(diǎn)認(rèn)為“民法是私法，對弱者的保護(hù)并非私法的功能，而應(yīng)當(dāng)是公法的功能。因此，對弱者的保護(hù)主要是以國家直接承擔(dān)的方式通過公法完成的；而不應(yīng)當(dāng)在司法上通過犧牲相對人的利益強(qiáng)化相對人的責(zé)任來完成。”這一觀點(diǎn)在私法公法化上趨勢出現(xiàn)發(fā)展的今天似乎過于絕對了些。



本文摘自《法律書評（第2輯）》蘇力主編，法律出版社，2004年出版。

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