一、數(shù)據(jù)電文——合同形式的嬗變
合同的形式有口頭形式、書面形式和行為推定形式
等。隨著計(jì)算機(jī)及網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的出現(xiàn)，產(chǎn)生了新的合同形
式——EDI、電子郵件等形式。這種數(shù)據(jù)電文形式有新
的特點(diǎn)：(1)虛擬性：EDI、電子郵件等數(shù)據(jù)電文形式
的文件是由數(shù)字信號(hào)來(lái)記錄信息的，其內(nèi)容是以字節(jié)來(lái)
表示的。這些字節(jié)在沒(méi)有與數(shù)據(jù)處理系統(tǒng)及硬件、軟件
相結(jié)合時(shí)是無(wú)法顯示的。(2)不穩(wěn)定性：電子文件中的
數(shù)字信息容易被修改、丟失與毀壞。 (3)容易復(fù)制：
EDI、電子郵件等電子文件是以比特進(jìn)行記錄與接收
的，因而拷貝起來(lái)就十分方便。
上述數(shù)據(jù)電文形式的新特點(diǎn)引發(fā)了一系列法律問(wèn)
題，如合法性問(wèn)題、通訊安全問(wèn)題。對(duì)解決通訊安全問(wèn)
題的法律措施就是電子簽名與認(rèn)證。而解決合法性問(wèn)題
的辦法有如下幾種：
一是在通訊協(xié)議中由當(dāng)事人約定將數(shù)據(jù)電文視同
“書面”。這種辦法比較麻煩，不利于交易迅捷，因?yàn)楫?dāng)
事人要就數(shù)據(jù)電文的效力進(jìn)行約定，并且當(dāng)事人約定具
有相對(duì)性，只約束作出約定的當(dāng)事人，不具有普遍效
力，所以這種辦法具有不穩(wěn)定性，不利于交易安全。
二是在立法上對(duì)“書面”作擴(kuò)大解釋，將數(shù)據(jù)電文
納入書面形式的范疇。我國(guó)《合同法》第11條規(guī)定：
書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報(bào)、電
傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表
現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。
。 三是另立類型，將數(shù)據(jù)電文作為獨(dú)立的意思表示的形式。如聯(lián)合國(guó)貿(mào)法
會(huì)1996年《蜒商務(wù)示范法》(以下簡(jiǎn)稱《示范法》)即其適例�！妒痉斗ā�
第6條通過(guò)“功能等價(jià)”的方法，注重于信息可以復(fù)制和閱讀這一基本功
能，規(guī)定只要數(shù)據(jù)電文所含信息可以調(diào)取以備日后查閱，就算滿足了形式方
面的要求。第7、8條進(jìn)一步通過(guò)簽名及原件“功能等價(jià)”的方法確立了數(shù)
據(jù)電文作為一種獨(dú)立合同形式的地位，解決了法律對(duì)特定合同有書面要求而
當(dāng)事人卻采取電子形式時(shí)的問(wèn)題。
本來(lái)，簽名概念是與紙張的使用密切相聯(lián)的。在某些國(guó)家，貨物買賣合
同如果超過(guò)一定金額，必須經(jīng)過(guò)“簽名”才能生效執(zhí)行。①根據(jù)票據(jù)法的規(guī)
定，票據(jù)的簽發(fā)、轉(zhuǎn)讓、承兌均須簽名。當(dāng)然，有時(shí)簽名出于傳統(tǒng)習(xí)慣，而
不是法律強(qiáng)制要求的。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，要滿足法律規(guī)定的簽名要求，就必須
有相應(yīng)的替代辦法，電子簽名也就應(yīng)運(yùn)而生了，并且在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下電子簽名
的必要性和重要性更加突出，因?yàn)橥ㄟ^(guò)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行交易時(shí)可能遇到更加突出的
安全隱患：信息的截獲、竊取、篡改、假冒、交易抵賴等等。
電子認(rèn)證就是認(rèn)證機(jī)構(gòu)向電子商務(wù)中的交易各方提供身份確認(rèn)、電子文
件的真實(shí)性與完整性的確認(rèn)等服務(wù)的活動(dòng)。其目的是減少交易風(fēng)險(xiǎn)，保障交
易安全，具體表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是防范交易當(dāng)事人以外的人故意入侵，并
防止欺詐；二是在交易當(dāng)事人之間防止抵賴、否認(rèn)或誤解，以便在當(dāng)事人之
間預(yù)防糾紛。電子認(rèn)證是對(duì)電子商務(wù)的一種組織上的保障，它不僅需要一定
標(biāo)準(zhǔn)，還需要具有中立性、獨(dú)立性的法人組織與之配套。
二、傳承與創(chuàng)新：網(wǎng)絡(luò)合同成立的有關(guān)問(wèn)題
(一)網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的要約與承諾
1．要約、承諾的收訖確認(rèn)
通過(guò)網(wǎng)絡(luò)訂立合同的時(shí)候，要約、承諾等意思表示可能會(huì)由于技術(shù)或黑
客攻擊等原因而延誤或丟失，因此為了保證數(shù)據(jù)電文傳送的可靠性，很多信
息系統(tǒng)都設(shè)置了收訖確認(rèn)功能。為此，《示范法》第14條明確規(guī)定：發(fā)端人
和收件人可以就是否使用功能性的收訖確認(rèn)作出約定；如作了此種約定，那
么，發(fā)端人收到收件人的收訖確認(rèn)，即可推定有關(guān)數(shù)據(jù)電文已由收件人收
到；但這種推斷并不含有該數(shù)據(jù)電文與所收電文相符的意思；如所收到的收
訖確認(rèn)指出有關(guān)數(shù)據(jù)電文符合商定的或在適用標(biāo)準(zhǔn)中規(guī)定的技術(shù)要求時(shí)，即
可推定這些要求業(yè)已滿足。但是，第14條并不涉及因發(fā)出一份收訖確認(rèn)通
知而可能產(chǎn)生的法律后果，只不過(guò)確認(rèn)收到數(shù)據(jù)電文這一事實(shí)。例如，某一
發(fā)端人在發(fā)出的數(shù)據(jù)電文中提出要約，并要求發(fā)回收訖通知，那么，收訖確
認(rèn)通知只不過(guò)證明該要約已經(jīng)被收到。究竟發(fā)回收訖通知是否等于接受要
約，不由《示范法》解決，而由合同法解決。①
2．要約的撤回與撤銷
通過(guò)網(wǎng)絡(luò)發(fā)出的要約能否撤回?無(wú)論用對(duì)話方式，還是用非對(duì)話方式作
出要約，如果計(jì)算機(jī)出現(xiàn)故障或有其他原因，要約沒(méi)有立即到達(dá)對(duì)方，要約
人發(fā)出撤回通知，而要約撤回的通知先于或同時(shí)與要約到達(dá)受要約人，此時(shí)
要約即可撤回。但隨著頻寬增加，網(wǎng)上通信變得瞬間可至，網(wǎng)絡(luò)安全技術(shù)越
來(lái)越先進(jìn)，要約撤回的可能性就越來(lái)越小了。
電子要約是否可撤銷?在EDI交易中，要約、承諾按照事先設(shè)計(jì)好的
程序作出，一方計(jì)算機(jī)發(fā)出要約，對(duì)方的計(jì)算機(jī)收到要約后用既定的程序進(jìn)
行判斷、選擇、再行承諾，全功能的EDI交易完全自動(dòng)化，沒(méi)有人的介入。
因此，EDI交易中，要約的撤銷非常困難。但是，在理論上要約的撤銷仍然
是可行的。例如，在要約人發(fā)出一項(xiàng)要約的指令以后，盡管該指令已經(jīng)進(jìn)入
到對(duì)方的系統(tǒng)，但對(duì)方的計(jì)算機(jī)因?yàn)槌霈F(xiàn)故障或其他原因沒(méi)有自動(dòng)作出應(yīng)
答，在此情況下，要約人完全可以撤銷其要約。②通過(guò)電子郵件或網(wǎng)上即時(shí)
系統(tǒng)發(fā)出要約，理論上也都可以撤銷要約，只要撤銷通知于受要約人承諾通
知發(fā)出以前到達(dá)受要約人；而要約撤銷通知達(dá)到與承諾通知發(fā)出的時(shí)間先后
可以依服務(wù)器上的記錄為準(zhǔn)，只要計(jì)算機(jī)系統(tǒng)安全技術(shù)有保障。
3．網(wǎng)上要約應(yīng)當(dāng)給予受要約人充分的機(jī)會(huì)考慮接受或拒絕要約
受要約人點(diǎn)擊網(wǎng)頁(yè)上的按鍵，輸入密碼或下載資料，或者使用先進(jìn)的聲
控技術(shù)對(duì)計(jì)算機(jī)發(fā)出指令，可否被視為適當(dāng)?shù)某兄Z?有學(xué)者認(rèn)為，如果系要
約要求以此方式為承諾，而且這種行為比單純的沉默慎重許多，自然可視為
一種適當(dāng)?shù)某兄Z方式。③人們擔(dān)心，網(wǎng)站運(yùn)行人很可能會(huì)故意利用這一簡(jiǎn)單
的承諾方式，誘使一個(gè)不經(jīng)意的網(wǎng)絡(luò)瀏覽者落入一個(gè)精心布置的合同陷阱。
對(duì)此，盡管現(xiàn)行法中可以找到一些有效的救濟(jì)方法，例如，在各國(guó)立法
中幾乎都能找到以欺詐或重大誤解為理由而要求撤銷合同或認(rèn)定合同無(wú)效的
規(guī)定；又如，在英美法中當(dāng)事人可以以自己并無(wú)訂約意愿，僅是隨意瀏覽網(wǎng)
頁(yè)為由，主張合同不成立。①但這些救濟(jì)方法都是事后的消極的方法，不利
于交易安全，不利于保護(hù)瀏覽者利益。所以，法律應(yīng)該明確規(guī)定網(wǎng)站運(yùn)行人
的提示或告知義務(wù)，即在其網(wǎng)站上加入了一個(gè)法律性告知的頁(yè)面，告知瀏覽
者，對(duì)該網(wǎng)站的任何使用行為將構(gòu)成對(duì)網(wǎng)頁(yè)所列條款的承諾，以便給予受要
約人充分的機(jī)會(huì)考慮接受或拒絕要約。
4．承諾的撤回與撤銷
電子承諾可以撤回嗎?有學(xué)者認(rèn)為電子信息一瞬間即可完成，不存在電
子承諾的撤回問(wèn)題。我們不贊同這一觀點(diǎn)。電子信息在現(xiàn)實(shí)生活中仍然存在
遲延到達(dá)和中途丟失的可能性，既然如此，就有電子承諾撤回存在的可能性
和必要性。至于如何判斷哪一則信息在先，哪一則信息在后則是技術(shù)問(wèn)題，
比如服務(wù)器上有所記錄，如果作為第三方的認(rèn)證系統(tǒng)比較成熟時(shí)，認(rèn)證系統(tǒng)
中也有電子記錄可供查閱。②
承諾生效，合同就成立；承諾的撤銷，本質(zhì)上就是合同的撤銷。因此，
撤銷承諾將可能構(gòu)成違約。當(dāng)然，依法成立的合同，不是都不能撤銷。例
如，我國(guó)《合同法》第54條規(guī)定，因重大誤解訂立的合同，在訂立合同時(shí)
顯失公平的合同以及一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背
真實(shí)意思的情況下訂立的合同，可以由受損害方請(qǐng)求法院或仲裁機(jī)構(gòu)變更或
者撤銷。
當(dāng)事人在網(wǎng)頁(yè)上點(diǎn)擊確認(rèn)圖標(biāo)而訂立合同時(shí)，可能會(huì)因各種原因而發(fā)生
錯(cuò)誤，也可能因?yàn)槠溥^(guò)程十分短暫而未對(duì)合同條款進(jìn)行仔細(xì)地思考，因此承
諾人的意思表示可能不真實(shí)。而消費(fèi)者以重大誤解為由撤銷合同，只能通過(guò)
法院或仲裁機(jī)構(gòu)行使撤銷權(quán)，這不僅手續(xù)煩瑣，而且費(fèi)用較大。所以，在此
情況下，應(yīng)該給客戶一個(gè)期限考慮是否最終決定成交。但這種做法會(huì)使經(jīng)營(yíng)
者承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)榻?jīng)營(yíng)者在點(diǎn)擊成交后將要從事一些履約的準(zhǔn)備。所以，應(yīng)
當(dāng)適當(dāng)衡量雙方利益，一方面，應(yīng)允許消費(fèi)者依法撤銷承諾；另一方面，嚴(yán)
格限定這種撤銷權(quán)存在的期限。這種規(guī)定在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代對(duì)于保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益及
促進(jìn)電子商務(wù)健康、快速發(fā)展，意義尤其重大。
(二)網(wǎng)絡(luò)合同成立的時(shí)間與地點(diǎn)
1．發(fā)出和收到數(shù)據(jù)電文的時(shí)間和地點(diǎn)
電子通信技術(shù)的使用使得難以確定收到信息的時(shí)間和地點(diǎn)。為此，《示
范法》第15條規(guī)定：除非發(fā)端人與收件人另有協(xié)議，一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文的發(fā)出
時(shí)間以它進(jìn)入發(fā)端人或代表發(fā)端人發(fā)送數(shù)據(jù)電文的人控制范圍之外的某一信
息系統(tǒng)的時(shí)間為準(zhǔn)；除非發(fā)端人與收件人另有協(xié)議，數(shù)據(jù)電文的收到時(shí)間按
下述辦法確定：(1)如收件人為接收數(shù)據(jù)電文而指定了某一信息系統(tǒng)：①以
數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該指定信息系統(tǒng)的時(shí)間為收到時(shí)間；②如數(shù)據(jù)電文發(fā)給了收件
人的一個(gè)信息系統(tǒng)但不是指定的信息系統(tǒng)，則以收件人檢索到該數(shù)據(jù)電文的
時(shí)間為收到時(shí)間；(2)如收件人并未指定某一信息系統(tǒng)，則以數(shù)據(jù)電文進(jìn)入
收件人的任一信息系統(tǒng)的時(shí)間為收到時(shí)間。
當(dāng)事人各方的營(yíng)業(yè)地標(biāo)準(zhǔn)，比信息系統(tǒng)的所在地標(biāo)準(zhǔn)更加客觀，更具有
穩(wěn)定性的，并且以“營(yíng)業(yè)地”作為發(fā)出或收到地，可以使合同等行為與行為
地有實(shí)質(zhì)的聯(lián)系，便于合同的履行及法院的管轄。因此，《示范法》第15條
同時(shí)規(guī)定：除非發(fā)端人與收件人另有協(xié)議，數(shù)據(jù)電文就以發(fā)端人設(shè)有營(yíng)業(yè)地
的地點(diǎn)視為其發(fā)出地點(diǎn)，而以收件人設(shè)有營(yíng)業(yè)地的地點(diǎn)視為其收到地點(diǎn)。就
本款的目的而言：(1)如發(fā)端人或收件人有一個(gè)以上的營(yíng)業(yè)地，應(yīng)以對(duì)基礎(chǔ)
交易具有最密切關(guān)系的營(yíng)業(yè)地為準(zhǔn)；如果并無(wú)任何基礎(chǔ)交易，則以其主要的
營(yíng)業(yè)地為準(zhǔn)；(2)如發(fā)端人或收件人沒(méi)有營(yíng)業(yè)地，則以其慣常居住地為準(zhǔn)。
這里提到的“基礎(chǔ)交易”既指實(shí)有的，也指預(yù)期的基礎(chǔ)交易。該款使用“營(yíng)
業(yè)地”、“主要營(yíng)業(yè)地”和“慣常居地”這些用語(yǔ)是為了與《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物
買賣合同公約》第10條相一致。①
我國(guó)《合同法》第16條第2款規(guī)定了數(shù)據(jù)電文形式要約到達(dá)的時(shí)間，
該法第26條第2款規(guī)定：采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達(dá)的時(shí)間
適用本法第16條第2款的規(guī)定。這兩款的規(guī)定與《示范法》第15條規(guī)定基
本一致，但《示范法》第15條體現(xiàn)了對(duì)當(dāng)事人約定的尊重，它規(guī)定“除非
發(fā)端人與收件人另有協(xié)議，數(shù)據(jù)電文的收到時(shí)間按下達(dá)辦法確定”；同時(shí)它
璇：“如數(shù)據(jù)電文發(fā)給了收件人的一個(gè)信息系統(tǒng)但不是指定的信息系統(tǒng)，
則以收件人檢索到該數(shù)據(jù)電文的時(shí)間為收到時(shí)間”。我國(guó)《合同法》對(duì)兩種
情況均無(wú)規(guī)定。
2．網(wǎng)絡(luò)合同成立的時(shí)間與地點(diǎn)
合同成立的時(shí)間應(yīng)以承諾生效時(shí)間為準(zhǔn)，這是合同法的一般規(guī)則。而承
諾生效時(shí)間的認(rèn)定，則要看是采發(fā)信主義還是到達(dá)主義。我國(guó)采到達(dá)主義。
網(wǎng)絡(luò)合同的成立時(shí)間應(yīng)以通過(guò)網(wǎng)絡(luò)作出承諾的到達(dá)時(shí)間為準(zhǔn)，而承諾到達(dá)的
時(shí)間適用1999年合同法第26條第2款、第16條第2款的規(guī)定。
我國(guó)《合同法》第34條規(guī)定：承諾生效的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。采
用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營(yíng)業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)；沒(méi)有主
營(yíng)業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。本條規(guī)定與《示范法》第15
條規(guī)定基本一致，但有一點(diǎn)不同，就是《示范法》第15條第(4)款規(guī)定了
“除非發(fā)端人與收件人另有協(xié)議”，體現(xiàn)了對(duì)合同自由原則的尊重，我國(guó)合同
法無(wú)此規(guī)定。我國(guó)合同法應(yīng)進(jìn)一步完善，以適應(yīng)高科技及電子商務(wù)的蓬勃發(fā)
展。
三、網(wǎng)絡(luò)條件-F合同效力的有關(guān)問(wèn)題
(一)當(dāng)事人審查機(jī)會(huì)的給予及提請(qǐng)注意、予以說(shuō)明義務(wù)的普遍確立
通過(guò)網(wǎng)絡(luò)訂立合同時(shí)，很多合同條款沒(méi)有被完整地記錄在合同的電子文
本中，而是在電子文本中被提及。這些被提及但沒(méi)有直接出現(xiàn)的內(nèi)容，是否
屬于合同的有效組成部分，對(duì)于電子商務(wù)具有重大影響。為此，聯(lián)合國(guó)貿(mào)法
會(huì)1996年的《示范法》在1998年的修訂中增加了一條：“信息并不僅僅因
為沒(méi)有被包括在數(shù)據(jù)電文之中，就被剝奪了在數(shù)據(jù)電文中本來(lái)具有的法律后
果、有效性或可強(qiáng)制執(zhí)行性�！雹龠@是對(duì)網(wǎng)絡(luò)合同“超文本性”的承認(rèn)。
但是，這又產(chǎn)生一個(gè)問(wèn)題：作為合同內(nèi)容的條款不是全部同時(shí)顯示時(shí)，
對(duì)方當(dāng)事人在閱讀這些條款時(shí)可能不會(huì)注意到一些重要條款的存在，或者根
本不知道如何去查找這些條款。對(duì)方當(dāng)事人也不大可能在網(wǎng)上停留太多的時(shí)
間去閱讀甚為冗長(zhǎng)、字體細(xì)小的文字，更何況有時(shí)文字艱澀，難解其意。
因此，合同法應(yīng)當(dāng)具體地規(guī)定：通過(guò)網(wǎng)絡(luò)訂立合同(無(wú)論是否為格式合
同)時(shí)，應(yīng)就合同條款提請(qǐng)對(duì)方注意、并應(yīng)對(duì)方要求予以說(shuō)明，并且明確規(guī)
定具體方式及其法律后果(如果未提請(qǐng)對(duì)方注意，則這些條款并沒(méi)有納入到
合同之中)。
(二)電子錯(cuò)誤：消費(fèi)者享有抗辯權(quán)的新理由
學(xué)者們所說(shuō)的“電子錯(cuò)誤”一般來(lái)自1999年美國(guó)《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交
易法》，該法第214條第(a)款規(guī)定：“電子錯(cuò)誤”指如沒(méi)有提供檢測(cè)并糾-
正或避免錯(cuò)誤的合理方法，消費(fèi)者在使用一個(gè)信息處理系統(tǒng)時(shí)產(chǎn)生的電子信
息中的錯(cuò)誤。這里的“信息處理系統(tǒng)”指的應(yīng)是交易的另一方當(dāng)事人所提供
的交易平臺(tái)，而非電腦終端用戶自己的信息處理系統(tǒng)。
上述電子錯(cuò)誤中的消費(fèi)者在自動(dòng)交易中依法享有抗辯權(quán)，即消費(fèi)者在下
述條件具備時(shí)享有不受錯(cuò)誤信息約束的權(quán)利：第一個(gè)條件，在獲知該錯(cuò)誤
時(shí)，立即將錯(cuò)誤通知另一方；并且立即使所有的信息拷貝交付給另一方，或
按照從另一方收取的合理指示，將所有的信息拷貝交付給第三人，或銷毀所
有的信息拷貝。第二個(gè)條件：未曾使用該信息，沒(méi)有從該信息中獲得任何利
益，也未曾使信息可為第三方獲得。
電子錯(cuò)誤中消費(fèi)者抗辯權(quán)制度與所謂的“電子代理人”制度有關(guān)，它解
決了在自動(dòng)化交易中意思表示不真實(shí)的一部分問(wèn)題，它與因重大誤解設(shè)立法
律行為時(shí)的撤銷權(quán)制度不同，前一制度操作簡(jiǎn)便，后一制度行使不便(需通
過(guò)法院或仲裁機(jī)構(gòu)行使變更或撤銷的權(quán)利)，并且在電子交易中證明“重大
誤解”的難度較大。為了在迅速、高效的電子交易中同時(shí)實(shí)現(xiàn)公平的價(jià)值，
給予消費(fèi)者充分的保護(hù)，我國(guó)應(yīng)該適當(dāng)借鑒美國(guó)法中的上述制度。
(三)電-7-~制條款
電子控制，指目的在于限制對(duì)信息的違約或違法使用的程序、代碼、裝
置或類似的電子或物理措施。①UCITA 605(b)規(guī)定了電子控制權(quán)行使的
條件：下列情況下有權(quán)對(duì)信息的使用進(jìn)行限制的一方可以在信息或信息的拷
貝中加入一個(gè)自動(dòng)限制措施并使用該限制措施：(1)協(xié)議中有條款授權(quán)這種
限制措施的使用；(2)限制措施阻止的是與協(xié)議不一致的使用；(3)限制措
施阻止在規(guī)定的合同期限到期后或一定次的使用之后的使用；或限制措施阻
止在合同終止以后，而不是規(guī)定的合同期限或一定次數(shù)的使用之后的使用，
且許可方在阻止進(jìn)一步使用之前向被許可方發(fā)出了合理的通知。
同時(shí)，UCITA對(duì)此做了進(jìn)一步的限制：其一，該法第605(c)款規(guī)
定：本條并不及授權(quán)積極地阻止或使被許可方不能訪問(wèn)其自己或第三方而非
許可方的信息的自動(dòng)限制措施，只要此種信息為被許可方或第三方所占有，
并且無(wú)需使用許可方的信息或信息權(quán)即可訪問(wèn)。其二，該法第605(f)款
規(guī)定：本條并不授權(quán)在發(fā)生違約行為或因違約而撤銷合同之時(shí)使用自動(dòng)限制
措施以獲得救濟(jì)。可見(jiàn)，美國(guó)法上的電子控制權(quán)行使的條件還是很嚴(yán)格的。
在數(shù)據(jù)產(chǎn)品極易復(fù)制、知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為極為猖獗的網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，電子控
制是保護(hù)科技創(chuàng)新、保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一種重要的權(quán)利手段，另一方面，電子
控制又容易為許可方所濫用，所以，我國(guó)宜借鑒美國(guó)法規(guī)定，一方面承認(rèn)電
子控制的合法性，另一方面嚴(yán)格規(guī)定電子控制行使的條件，并且將其納入當(dāng)
事人的合同條款中。如果當(dāng)事人沒(méi)有相應(yīng)條款，則許可方不得采取電子控制
措施。如果當(dāng)事人電子控制條款違反了法律有關(guān)規(guī)定的，則該條款無(wú)效。
四、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下合同履行的有關(guān)問(wèn)題
(一)電子支付
所謂電子支付，就是傳統(tǒng)支付工具的電子化，它是電子商務(wù)實(shí)現(xiàn)其低成
本、高效益目標(biāo)的關(guān)鍵之一。它包括信用卡支付、電子支票支付、電子現(xiàn)金
支付、電子資金劃撥等。
1．信用卡支付經(jīng)歷了一個(gè)由簡(jiǎn)單到復(fù)雜、由低級(jí)到高級(jí)的發(fā)展過(guò)程，
先后出現(xiàn)了無(wú)安全措施的信用卡支付、通過(guò)第三人的信用卡支付、簡(jiǎn)單加密
的信用卡支付、安全電子交易(SET)的信用卡支付等。
2．電子支票支付。這是一種借鑒紙張支票的優(yōu)點(diǎn)，利用數(shù)字傳遞將錢
款從一個(gè)賬戶轉(zhuǎn)移到另一個(gè)賬戶的電子付款形式。其支付過(guò)程如下：(1)消
費(fèi)者和商家訂立合同并選擇電子支票支付。(2)消費(fèi)者通過(guò)網(wǎng)絡(luò)向商家發(fā)出
電子支票。(3)商家通過(guò)驗(yàn)證機(jī)構(gòu)對(duì)消費(fèi)者開(kāi)出的電子支票進(jìn)行驗(yàn)證，確認(rèn)
無(wú)誤后將電子支票送交銀行索付。(4)銀行在商家索付時(shí)通過(guò)驗(yàn)證機(jī)構(gòu)對(duì)消
費(fèi)者開(kāi)出的電子支票進(jìn)行驗(yàn)證，在確認(rèn)無(wú)誤后即可向商家兌付或進(jìn)行轉(zhuǎn)賬。
上述驗(yàn)證機(jī)構(gòu)一方面鑒定電子支票真?zhèn)�，另一方面同CA一樣能夠?qū)ι碳液?br>用戶的身份和資信提供認(rèn)證。①
3．電子現(xiàn)金支付。電子現(xiàn)金是一種以電子形式存在的儲(chǔ)值型支付工具，
它包括兩類，一類是幣值存儲(chǔ)在IC卡上，另一類是以數(shù)據(jù)文件的形式存儲(chǔ)
在計(jì)算機(jī)的硬盤上。電子現(xiàn)金支付的流程如下：(1)客戶將現(xiàn)金或銀行存款
向電子現(xiàn)金發(fā)行機(jī)構(gòu)兌換電子貨幣。(2)客戶將電子現(xiàn)金轉(zhuǎn)移給商家。(3)
商家驗(yàn)證電子現(xiàn)金，驗(yàn)證正確則由商家組織發(fā)貨或提供服務(wù)。(4)商家將收
到的電子現(xiàn)金通過(guò)開(kāi)戶行兌換為賬戶存款。(5)發(fā)行機(jī)構(gòu)經(jīng)過(guò)驗(yàn)證后回收電
子現(xiàn)金，同時(shí)將等價(jià)的貨幣轉(zhuǎn)移到商家的銀行賬戶。為防止電子現(xiàn)金重復(fù)使
用，必須采用加密技術(shù)、簽名技術(shù)。④
電子支付帶來(lái)了一場(chǎng)深刻的法律變革：要加強(qiáng)金融監(jiān)管，防止電子貨幣
過(guò)度發(fā)行，防止欺詐、洗錢等違法犯罪活動(dòng)；為保障交易安全，電子簽名、
電子認(rèn)證法必不可少；電子票據(jù)的出現(xiàn)，票據(jù)法對(duì)電子簽名、電子認(rèn)證的認(rèn)
可已是在所難免。還有：在信息社會(huì)，無(wú)論是否伴隨IC卡、電子支票、紙
質(zhì)支票，電子資金劃撥不可避免，必須制定電子資金劃撥法。
(二)電子資金劃撥：電子支付的核心
從法律角度來(lái)看，電子支付的核心就是電子資金劃撥，它是通過(guò)紙質(zhì)貨
幣、紙質(zhì)票據(jù)以外的電子方式進(jìn)行的資金轉(zhuǎn)移。
電子資金劃撥分為小額電子資金劃撥(消費(fèi)性電子資金劃撥)和大額電
子資金劃撥(商業(yè)性電子資金劃撥)。小額電子資金劃撥包括通過(guò)銷售點(diǎn)終
端(POS)、自動(dòng)柜員機(jī)(ATM)、家庭銀行(Home Banking)等的劃撥。②
而著名的大額電子資金劃撥系統(tǒng)有：美國(guó)的清算所銀行間支付系統(tǒng)
(CHIPS)、英國(guó)的清算所自動(dòng)支付系統(tǒng)(CHAPS)，以及用于大額跨國(guó)、銀
行間支付的環(huán)球銀行同業(yè)金融電訊協(xié)會(huì)(SWIFT)等。③小額電子資金劃撥
的法律問(wèn)題主要是安全、消費(fèi)者權(quán)益等問(wèn)題，為此，1978年美國(guó)的《電子
資金劃撥法》規(guī)定了錯(cuò)誤分辨程序，規(guī)定了未授權(quán)資金劃撥的責(zé)任承擔(dān)，特
別是規(guī)定了金融機(jī)構(gòu)的信息披露義務(wù)等。④而大額電子資金劃撥的法律問(wèn)題
主要是安全、風(fēng)險(xiǎn)劃分、劃撥完成的時(shí)間與后果等問(wèn)題。
1．支付命令：貸記劃撥的核心概念
1992年聯(lián)合國(guó)貿(mào)法會(huì)通過(guò)了《國(guó)際貸記劃撥示范法》，它規(guī)定的是包括
各種形式的貸記劃撥，包括電子資金貸記劃撥。該《示范法》規(guī)定：貸記劃
撥指由發(fā)端人的支付命令開(kāi)始，以將資金交由受益人支配為目的而進(jìn)行的一
系列業(yè)務(wù)行為。貸記劃撥包括意圖實(shí)施發(fā)端人的支付命令的發(fā)端人銀行或任
何中間銀行簽發(fā)的任何支付命令。以此種命令的支付生效為目的簽發(fā)的支付
命令視為另一貸記劃撥的部分。該《示范法》同時(shí)規(guī)定：支付命令指發(fā)送人
以任何形式向接受銀行發(fā)出的，將固定的或可確定的貨幣金額交由受益人支
配的無(wú)條件指令。
貸記劃撥可以以紙質(zhì)工具傳遞，但特別適宜用電報(bào)、電傳或類似的電子
通訊方式傳遞。大多數(shù)電子劃撥系統(tǒng)也的確采用貸記劃撥方式。不論是家庭
銀行、銷售點(diǎn)終端、聯(lián)儲(chǔ)電劃系統(tǒng)(Fedwire)、清算所銀行間支付系統(tǒng)
(cHIPs)都采用貸記劃撥方式。與貸記劃撥相對(duì)應(yīng)的是借記劃撥。而所謂
借記劃撥，就是債權(quán)人向銀行發(fā)出支付指令，以向債務(wù)人收款的劃撥。支票
是借記劃撥的一種常用形式。借記劃撥可以使債務(wù)人得到遲延付款的好
處，①但是，貸記劃撥比借記劃撥更安全、更容易控制風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)橘J記劃撥
由債務(wù)人發(fā)動(dòng)，債務(wù)人開(kāi)戶銀行很容易查證賬戶資金的可使用性、支付命令
的真實(shí)性，而在借記劃撥中，查證賬戶資金的可使用性、支付命令的真實(shí)性
的方法較為麻煩。②
2．銀行違約的風(fēng)險(xiǎn)劃分
(1)受益人銀行違約的風(fēng)險(xiǎn)劃分。法國(guó)、瑞士等認(rèn)為受益人銀行具有雙
重身分，它既是受益人的代理人，又是發(fā)端方或發(fā)端方銀行的代理人，發(fā)端
方對(duì)受益人的債直到受益人賬戶被受益人銀行貸記時(shí)才消滅，因此，受益人
銀行違約的風(fēng)險(xiǎn)由發(fā)端方承擔(dān)，但違約的受益人銀行將被發(fā)端方追訴。④而
根據(jù)美國(guó)《統(tǒng)一商法典》第4 A編以及《國(guó)際貸記劃撥示范法》規(guī)定，當(dāng)受
益人銀行接受了支付命令以后，劃撥已經(jīng)完成，受益人銀行對(duì)受益人負(fù)有支
付的債務(wù)，而發(fā)端人對(duì)于受益人的基礎(chǔ)債務(wù)已得到清償。因此，受益人銀行
接受支付指令以后，由受益人銀行引起的遲延或遺失的風(fēng)險(xiǎn)由受益人承擔(dān)。
(2)受益人銀行以外的銀行違約時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)劃分。在發(fā)端方和受益人之
間，受益人銀行以外的銀行(發(fā)端方銀行或中介銀行)違約所造成的損失的
風(fēng)險(xiǎn)通常由發(fā)端方承擔(dān)。根據(jù)美國(guó)《統(tǒng)一商法典》第4A編和聯(lián)合國(guó)《國(guó)際
貸記劃撥示范法》的規(guī)定，發(fā)端人可以將受益人銀行以外的銀行所造成的貸
記劃撥失敗的損失風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給發(fā)端方銀行，除非是在發(fā)端人選擇的中間銀行
破產(chǎn)時(shí)。這是因?yàn)榉�律�?guī)定了退款保證原則，即在資金劃撥未能完成的情況
下，該劃撥行為所涉及的每一個(gè)指令發(fā)送方均有權(quán)得到相當(dāng)于支付指令本金
及其利息的退款。而發(fā)端方銀行在退款給發(fā)端方以后可以向前追索至支付命
令發(fā)給破產(chǎn)的中介銀行的銀行。與“退款保證”相反，在法國(guó)、瑞士等國(guó)，
發(fā)端方的利益不構(gòu)成銀行的絕對(duì)義務(wù)。要索賠，發(fā)端方必須證明發(fā)端方銀行
或中介銀行存在過(guò)失或違反職責(zé)諸如遲延劃撥、刪改了命令或選擇了不合格
的接受銀行。①
3．資金劃撥的完成
在聯(lián)合國(guó)貿(mào)法會(huì)起草《國(guó)際貸記劃撥示范法》時(shí)，法國(guó)、瑞士、芬蘭和
中國(guó)等國(guó)代表主張，資金處于受益人實(shí)際控制之下才算完成了資金劃撥。另
一種觀點(diǎn)則主張，受益人銀行為受益人利益接受了支付指令之時(shí)，資金劃撥
即算完成。鑒于第二種觀點(diǎn)能使發(fā)端方銀行免除對(duì)于受益人的進(jìn)一步義務(wù)，
這種規(guī)定容易為參與劃撥的各方所接受，所以，后來(lái)《國(guó)際貸記劃撥示范
法》采納了第二種觀點(diǎn)。②
劃撥完成有什么樣的法律后果?《國(guó)際貸記劃撥示范》第19條規(guī)定：當(dāng)
貸記劃撥完成時(shí)，受益人銀行在其接受的支付命令的范圍內(nèi)對(duì)受益人負(fù)有債
務(wù)。這是第一個(gè)法律后果。該《示范法》還給該第19條作了注釋：“委員會(huì)
建議以下條款，供各國(guó)選擇通過(guò)：如果貸記劃撥的目的是為清償發(fā)端人對(duì)受
益人的債務(wù)，且該債務(wù)可通過(guò)向發(fā)端人指定的賬戶進(jìn)行貸記劃撥來(lái)清償，那
么當(dāng)受益人銀行接受支付命令時(shí)，該債務(wù)得到清償，且清償?shù)某潭韧�于通過(guò)
以現(xiàn)金支付同樣金額來(lái)清償?shù)某潭��！边@是對(duì)劃撥完成的第二個(gè)法律后果的
處理。
(三)計(jì)算機(jī)機(jī)信息合同履行的有關(guān)問(wèn)題
1．計(jì)算機(jī)信息的交付方式與地點(diǎn)
作為合同標(biāo)的物的計(jì)算機(jī)信息與有形財(cái)產(chǎn)的交付不盡相同，因?yàn)橛?jì)算機(jī)
信息可以以拷貝交付，并且可以通過(guò)網(wǎng)絡(luò)交付。為此，美國(guó)UCITA第606
(a)款規(guī)定：拷貝的交付必須在協(xié)議指定的地點(diǎn)進(jìn)行。如沒(méi)有此種指定，下
列規(guī)則應(yīng)當(dāng)適用：(1)以有形介質(zhì)存在的拷貝的交付地點(diǎn)為交付方的營(yíng)業(yè)
地，如其沒(méi)有營(yíng)業(yè)地則其住所地。但是雙方在締約之時(shí)知道拷貝位于其他某
一地方，則該其他地方為交付地。(2)以電子方式交付拷貝的地點(diǎn)為許可方
指定或使用的信息處理系統(tǒng)。(3)所有權(quán)憑證可以通過(guò)慣用的銀行渠道交
付。UCITA第606(b)款規(guī)定了計(jì)算機(jī)信息交付的附隨義務(wù)：拷貝的交付
要求交付方將一份符合要求的拷貝置于另一方處置之下并向另一方發(fā)出使其
能夠訪問(wèn)、控制或占有該拷貝的合理必要的通知。交付必須在合理的時(shí)間內(nèi)
進(jìn)行，并且，如果需要，應(yīng)當(dāng)交付訪問(wèn)材料以及協(xié)議所要求的其他文件。接
受交付的一方應(yīng)準(zhǔn)備好適于接受交付的設(shè)施。
2．電子自助
電子自助是許可方在因被許可方違約而使合同被撤銷后依法享有的利用
電子方式不經(jīng)司法程序進(jìn)行自我救濟(jì)的權(quán)利。美國(guó)《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易
法》規(guī)定的電子自助權(quán)包括：(1)占有權(quán)——有權(quán)占有為被許可方所占有或
控制的被許可信息的所有拷貝以及與信息有關(guān)的根據(jù)合同應(yīng)由被許可人退還
或交付給許可人的所有其他材料；(2)阻止權(quán)——有權(quán)阻止根據(jù)許可合同對(duì)
被許可信息上的合同權(quán)利和信息權(quán)利的繼續(xù)行使。
美國(guó)UCITA法案規(guī)定的電子自助的行使條件、程序是很嚴(yán)格的。美國(guó)
法規(guī)定的行使電子自助權(quán)的條件包括：(1)不影響和平；(2)沒(méi)有造成人身
傷害或?qū)Ρ辉S可信息以外的信息或財(cái)產(chǎn)造成重大損害的風(fēng)險(xiǎn)；(3)被許可方
應(yīng)單獨(dú)明確地表示對(duì)授權(quán)使用電子自助條款的同意。
即使符合上述條件，如果許可方有理由知道電子自助的使用將對(duì)公眾健
康或安全造成嚴(yán)重傷害，或給公共利益造成嚴(yán)重?fù)p害、嚴(yán)重影響與爭(zhēng)議無(wú)關(guān)
的第三人，那么，許可方仍不得實(shí)行電子自助。美國(guó)法律還規(guī)定：本州有管
轄權(quán)的法院應(yīng)及時(shí)考慮發(fā)布禁令的申請(qǐng)，并根據(jù)對(duì)UCITA Section 816(g)
所列事項(xiàng)的考慮，在適當(dāng)情況下可暫時(shí)或永久性地禁止許可方使用電子自
助，而不論許可合同條款是否作此種授權(quán)，或禁止被許可方侵占或不當(dāng)?shù)厥?br>用計(jì)算機(jī)信息。
我國(guó)曾出現(xiàn)過(guò)“電子自助”的案例：某電子計(jì)算機(jī)公司為保護(hù)其開(kāi)發(fā)的
軟件，在軟件中設(shè)置了某一保護(hù)程序，如果用戶不經(jīng)該公司授權(quán)擅自拷貝或
使用盜版軟件，該保護(hù)程序就會(huì)像“炸彈”一樣炸毀未經(jīng)授權(quán)使用的軟件自
身，同時(shí)還會(huì)破壞未經(jīng)授權(quán)用戶的操作系統(tǒng)的正常運(yùn)行。該案在當(dāng)時(shí)引起軒
然大波，后來(lái)公安部計(jì)算機(jī)安全委員會(huì)明文禁止這種“電子自助”。①科技
是雙刃劍，既可以用來(lái)造福人類，也可能被人們?yōu)E用，甚至可能被用作犯罪
工具。我們應(yīng)充分利用法律的能動(dòng)作用。使科技造福人類，防止其被用來(lái)破
壞。筆者認(rèn)為，雖然電子自助在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)條件下有保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的
積極作用，但是，許可方除了電子自助以外，尚有很多其他的途徑保護(hù)其利
益，更何況電子自助容易為許可方濫用，而濫用的后果對(duì)被許可方可能是災(zāi)
難性的，這對(duì)于被許可方而言是不公平的。即使是美國(guó)的UCITA允許采用
電子自助，其條件也是極為嚴(yán)格，實(shí)踐中難于判斷是否遵循了法定條件，形
同禁止。所以，筆者主張我國(guó)不能允許電子自助，公安部計(jì)算機(jī)安全委員會(huì)
的上述禁令是正確的，它有利于被許可方，有利于公共安全。
五、思考與建議——論我國(guó)合同法的進(jìn)一步完善
為迎接高新技術(shù)帶來(lái)的網(wǎng)絡(luò)化、信息化的挑戰(zhàn)，為了應(yīng)對(duì)正在發(fā)生的經(jīng)
濟(jì)全球化，我們必須完善與此有關(guān)的合同法以及其他法律。
1．《合同法》關(guān)于書面形式包括數(shù)據(jù)電文的規(guī)定不盡科學(xué)，數(shù)據(jù)電文形
式有自己的獨(dú)特的本質(zhì)特征，應(yīng)該將數(shù)據(jù)電文單獨(dú)作為一種合同形式在《合
同法》中予以規(guī)定。與此同時(shí)，還應(yīng)該在“電子商務(wù)法”(或其他名稱的相
關(guān)法律)中規(guī)定數(shù)據(jù)電文的定義、法律承認(rèn)、證據(jù)力、留存、傳遞、歸屬、
發(fā)出、收到、收訖確認(rèn)等制度，以全面具體地建立起數(shù)據(jù)電文的意思表示形
式。
2．明確規(guī)定通過(guò)網(wǎng)絡(luò)訂立合同的過(guò)程中要約的撤回與撤銷、承諾的撤
回與撤銷，特別是為保護(hù)消費(fèi)者利益，合同法應(yīng)規(guī)定在一定期間內(nèi)消費(fèi)者有
撤銷承諾的權(quán)利。
3．明確規(guī)定電子錯(cuò)誤制度，以解決在自動(dòng)化交易中意思表示不真實(shí)時(shí)
保護(hù)消費(fèi)者利益問(wèn)題。規(guī)定電子錯(cuò)誤制度適用于一切自動(dòng)化交易，而不僅僅
適用于計(jì)算機(jī)信息交易。
4．合同法應(yīng)當(dāng)具體地規(guī)定：通過(guò)網(wǎng)絡(luò)訂立合同(無(wú)論是否為格式合同)
時(shí)，應(yīng)就合同條款提請(qǐng)對(duì)方注意、并應(yīng)對(duì)方要求予以說(shuō)明，并且明確規(guī)定具
體方式及其法律后果(如果未提請(qǐng)對(duì)方注意，則這些條款并沒(méi)有納入到合同
之中)。
5．網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和電子商務(wù)產(chǎn)生了很多新的合同種類，如訪問(wèn)合同(aCCeSS
contract)、大眾市場(chǎng)許可(合同)(mass—market license)等等。訪問(wèn)合同指
雙方約定一方以電子方式訪問(wèn)另一方的一個(gè)信息處理系統(tǒng)或自該另一方的一
個(gè)信息處理系統(tǒng)取得信息的合同，或有關(guān)此種訪問(wèn)的其他同類協(xié)議。①大眾
場(chǎng)許可合同，也稱一般零售授權(quán)合同，是指以廣大消費(fèi)者為交易對(duì)象的格
式合同。①建議借鑒美國(guó)《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法》，設(shè)專章規(guī)定計(jì)算機(jī)信
息合同的成立、效力、履行、違約責(zé)任等，特別是要規(guī)定通過(guò)網(wǎng)絡(luò)交付信息
資料、電子控制等規(guī)則。但是，為了公平及公共安全，應(yīng)該禁止電子自助。
6．為解決簽名要求問(wèn)題并為保障交易安全，應(yīng)制定與合同訂立、履行
等有密切聯(lián)系的電子簽名認(rèn)證法：采用技術(shù)中立原則，為未來(lái)技術(shù)發(fā)展預(yù)留
法律空間，同時(shí)照顧目前電子商務(wù)實(shí)踐，既規(guī)定折衷式電子簽名，又要規(guī)定
數(shù)字簽名。在這部法律中，要規(guī)定認(rèn)證機(jī)構(gòu)的法人地位、中立性，規(guī)定認(rèn)證
機(jī)構(gòu)的設(shè)立條件、與其他主體的關(guān)系、職能、責(zé)任等。
7．與合同法有密切聯(lián)系的電子支付是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下合同履行的新方式，
它涉及電子資金劃撥問(wèn)題：既有技術(shù)問(wèn)題又有金融問(wèn)題。這些問(wèn)題都有待立
法解決。
8．我們應(yīng)當(dāng)看到在網(wǎng)絡(luò)化、信息化、經(jīng)濟(jì)全球化過(guò)程中的當(dāng)今世界，
合同法有趨同態(tài)勢(shì)，各國(guó)電子簽名、電子認(rèn)證、電子資金劃撥等的立法有十
分明顯的相互借鑒與趨同的特點(diǎn)。因此，我們?cè)谕晟坪贤�法、制定相關(guān)的其
他法律時(shí)應(yīng)充分考慮、適當(dāng)借鑒國(guó)際組織的示范法、別國(guó)先進(jìn)立法。