立法者誘因的問(wèn)題
經(jīng)過(guò)上述討論后，應(yīng)該沒(méi)有理由再相信那些對(duì)國(guó)會(huì)表現(xiàn)的批評(píng)了。不過(guò)，國(guó)會(huì)的誘因呢?米克瓦法官認(rèn)為，立法者不會(huì)認(rèn)真地對(duì)待憲法，因?yàn)樗麄冎魂P(guān)心如何連任等短期的問(wèn)題，而憲法所提供的卻是一個(gè)長(zhǎng)期政策決定的架構(gòu)。
我們必須將這些問(wèn)題進(jìn)行分類(lèi)：第一類(lèi)很直觀，研究國(guó)會(huì)的人都會(huì)同意，議員并不只關(guān)心連任而已。他們會(huì)想制定好的公共政策，他們希望與眾不同，而且他們也會(huì)希望認(rèn)真地處理所面對(duì)的議題，好獲得其他議員的尊重。這些動(dòng)機(jī)并不會(huì)增加他們連任的機(jī)會(huì)，但是卻會(huì)使他們留意憲法的價(jià)值。
甚至，這些動(dòng)機(jī)也可以吸引選民，故而讓立法者有認(rèn)真處理憲法的“政治”誘因。當(dāng)人民很關(guān)心憲法權(quán)利時(shí)，候選人和在位者都會(huì)想要認(rèn)真的對(duì)待憲法。
再一次回來(lái)看《宗教自由回復(fù)法》的例子。正如國(guó)會(huì)議員看到的，憲法的價(jià)值正岌岌可危。最高法院的仙人球毒堿判決(peyoto case，譯者按：緒論有介紹此案件)授權(quán)立法的侵入，過(guò)度限制了宗教行為。替《宗教自由回復(fù)法》游說(shuō)的聯(lián)盟，讓議員們知道促進(jìn)這些憲法上的價(jià)值會(huì)有政治上的好處。所以就這個(gè)面向來(lái)看，國(guó)會(huì)的誘因似乎可以作為民眾主義憲法法所希望的防衛(wèi)者。
我懷疑會(huì)有人主張，今日的政治人物“一般都”有足夠的誘因去支持民眾主義憲法法的理念。當(dāng)然有些政治人物會(huì)認(rèn)為：有些人民代表在大部分的議題上滿足了他們的選民，因而讓他們有某些空間可以根據(jù)自己的真誠(chéng)而行動(dòng)；其他人民代表則因?yàn)檎J(rèn)真對(duì)待憲法而得到聲譽(yù)，故在政治上有足夠的地位，他們可以利用這些資產(chǎn)在其他議題上滿足他們的選民。但是一般而言，政治人物都不太會(huì)關(guān)心憲法的問(wèn)題。
不過(guò)，別忘了之前我提出的論點(diǎn)，某種程序上這可能是由違憲審查“所造成的”。人民和人民的代表之所以不會(huì)認(rèn)真地對(duì)待憲法，是因?yàn)樗麄冎?他們相信)法院會(huì)認(rèn)真地對(duì)待憲法。如果人民知道他們有處理憲法的責(zé)任時(shí)，政治計(jì)算可能就不一樣了。
懷疑者可能會(huì)反駁說(shuō)，大多數(shù)的選舉人依舊不會(huì)關(guān)心憲法。選舉人只關(guān)心短期的問(wèn)題：諸如經(jīng)濟(jì)會(huì)不會(huì)好轉(zhuǎn)、候選人在未來(lái)兩年內(nèi)的承諾是什么。相對(duì)地，我們之所以有憲法權(quán)利，就是怕我們短期所想要的會(huì)與長(zhǎng)期所想要的有所不同。[33]用一個(gè)憲法學(xué)者很熟悉的說(shuō)法就是：憲法是清醒的人(了解長(zhǎng)期利益而行動(dòng)的人)對(duì)酒醉的人(只考量短期因素而行動(dòng)的人)的照顧。
例如，在歷經(jīng)一次恐怖攻擊后，人民可能會(huì)支持違反人權(quán)的、侵略性的反恐怖主義措施，而要到好幾年之后，人民才會(huì)清醒過(guò)來(lái)，發(fā)現(xiàn)他們還是希望在免于恐怖主義的威脅下、受到憲法的保護(hù)。批評(píng)者會(huì)說(shuō)：憲法就是要避免我們做出隔天清早起床后我們會(huì)后悔的事情。但正是因?yàn)槲覀冊(cè)诙唐趦?nèi)想要有反恐怖主義的措施，所以政治人物沒(méi)有避免違反憲法的誘因。
當(dāng)我們說(shuō)選舉人的長(zhǎng)期偏好與他們的短期偏好不同時(shí)，其實(shí)隱藏著一個(gè)吊詭。事實(shí)上，當(dāng)人民在思考要不要采取反恐怖注意的措施時(shí)，他們就“已經(jīng)知道”這些法律可能會(huì)抵觸某些憲法條文。但是他們?cè)谀莻�(gè)當(dāng)下還是作出決定，認(rèn)為保障安全比憲法人權(quán)還要重要。而幾年之后，人民對(duì)緩急輕重的看法可能會(huì)改變。如果新偏好反映了對(duì)薄的憲法的關(guān)心，而舊偏好卻沒(méi)有，那么，我們或許可以說(shuō)新偏好比舊偏好還“深入”，或比較值得受尊重。但是，如我們所見(jiàn)，隱私和社會(huì)秩序的沖突，是在薄的憲法里面就會(huì)產(chǎn)生的。
之所以要尊重后來(lái)的偏好，原因可能是：理論上，當(dāng)人民的偏好改變時(shí)，他們就可以堅(jiān)持要廢除那些反恐怖主義措施。然而實(shí)際上，廢除法律可能比制定法律還要困難。當(dāng)我們清醒時(shí)，可能會(huì)發(fā)現(xiàn)要改變那些酒醉時(shí)制定的法律，是非常困難的。不過(guò)我們不必因?yàn)檫@種反駁，而全盤(pán)放棄民眾主義憲法法的理念。我們只需要找出一個(gè)平衡的方式，讓制定法律和廢除法律難易相等就好。我們應(yīng)該設(shè)計(jì)出一套機(jī)制，可以很快地將違憲的法律廢除掉。
批評(píng)者也可能會(huì)援用耶魯法學(xué)院法律教授布魯斯·阿克曼的理論，他認(rèn)為應(yīng)該讓人民之前于憲法中所表達(dá)的偏好，壓過(guò)今日人民在法律中所表達(dá)的偏好。阿克曼說(shuō)，有時(shí)候人民會(huì)歷經(jīng)所謂的憲法時(shí)刻(constitutional moments)，在憲法時(shí)刻下，經(jīng)動(dòng)員的公眾會(huì)深刻地、經(jīng)思辨地反省根本的社會(huì)秩序問(wèn)題。相對(duì)于憲法時(shí)刻的，則是日常的政治(ordinary politics)。批評(píng)者會(huì)主張，人民在憲法時(shí)刻的偏好，好過(guò)于日常政治中的偏好。(36]立法者在日常政治的擠壓和利益團(tuán)體的壓力下，不太可能發(fā)展出一套良好的規(guī)則；相對(duì)地，在憲法時(shí)刻下被動(dòng)員的人民，可以讓他們暫時(shí)脫離當(dāng)下的環(huán)境去思考一些根本問(wèn)題，而才能發(fā)展出較好的規(guī)則。
這種說(shuō)法的問(wèn)題在于：在高度政治動(dòng)員下對(duì)根本問(wèn)題進(jìn)行反省思辨后所做出的判斷，或許會(huì)與日常政治所做的判斷“不同”。但為何前者就一定比較好?舉兩個(gè)例子來(lái)討論。
(一)補(bǔ)助藝術(shù)家
法學(xué)教授約翰·加維針對(duì)聯(lián)邦補(bǔ)助受爭(zhēng)議之藝術(shù)家的問(wèn)題。研究國(guó)會(huì)和司法對(duì)這個(gè)問(wèn)題的反應(yīng)后，發(fā)現(xiàn)國(guó)會(huì)和法院處理的方式完全不同：“在思考這個(gè)問(wèn)題時(shí)，國(guó)會(huì)比較人性化，會(huì)去思考如何平等地對(duì)待各個(gè)團(tuán)體，而非思考意見(jiàn)的平等。就所選擇的解決方案而言，國(guó)會(huì)比較傾向于妥協(xié)，會(huì)在完全禁止和自由放任間找到一個(gè)平衡點(diǎn)。”我相信應(yīng)該不會(huì)有人認(rèn)為，國(guó)會(huì)傾向妥協(xié)是因?yàn)樗麄儧](méi)思考憲法上的問(wèn)題(或許根據(jù)某些憲法上的規(guī)范性判準(zhǔn)這個(gè)妥協(xié)是錯(cuò)的，但你不能說(shuō)它未去思考憲法上的問(wèn)題)。
(二)控制警察
今日很多保守派的人認(rèn)為，憲法對(duì)警察行為的過(guò)度解釋(對(duì)訊問(wèn)、搜索、逮捕的諸多限制)，讓中產(chǎn)階級(jí)自由派人士感覺(jué)頗好，但卻讓住在城市內(nèi)的居民飽受犯罪的蹂躪(譯者按：美國(guó)較貧窮的人才會(huì)住在城市內(nèi))。自由派人士會(huì)反駁說(shuō)，憲法的限制可以保障每個(gè)人(包括城市中的居民)免受警察的蹂躪。這里不需要去討論誰(shuí)的觀點(diǎn)才是對(duì)的。我舉這個(gè)例子只是想講，用抽象的方式思考如何控制警察的行為，比起很具體地去思考城市內(nèi)居民的狀況和警車(chē)的長(zhǎng)相，兩者相較，前者得到的判斷絕對(duì)不會(huì)比后者好。
日常政治中的立法者，乃深入地處在公共生活的現(xiàn)實(shí)中。利益團(tuán)體讓他們能正確地知道他們的提案對(duì)日常生活的影響。米克瓦法官觀察到憲法權(quán)利是抽象的、一般性的。但是過(guò)度抽象也會(huì)造成成本。當(dāng)處在憲法時(shí)刻的人民作出抽象的判斷時(shí)，他們根本不知道其選擇對(duì)后人的影響會(huì)是如何。在無(wú)知的情況下，他們將會(huì)誤判他們創(chuàng)造之權(quán)利的成本和利益，也可能會(huì)誤解該成本和利益的分配方式。
日常政治中所做的判斷，可能會(huì)受到利益團(tuán)體壓力和過(guò)多的自利因素所扭曲；而在憲法時(shí)刻中所做的判斷，也會(huì)因?yàn)樘^(guò)執(zhí)著于找出永久解決社會(huì)秩序問(wèn)題的合理規(guī)則，而遭到扭曲。我想說(shuō)的是，在憲法時(shí)刻中所做的判斷，雖然和日常政治中所做的判斷不同，但并不會(huì)更好。
批評(píng)者可能會(huì)提出另一種“憲法時(shí)刻”的說(shuō)法。他們現(xiàn)在并不主張抽象決策比具體決策好；相反地，他們主張：在完全了解問(wèn)題背景和實(shí)際效果之后所做的具體判斷，會(huì)比不了解情況下做的判斷要好。但是他們會(huì)繼續(xù)說(shuō)，法院在個(gè)案中所做的判斷，就是這種具體的判斷。會(huì)出現(xiàn)一個(gè)個(gè)案，一定是有一個(gè)真實(shí)的人受到傷害；法院在個(gè)案中正好可以把所有情況的細(xì)節(jié)一一檢視后，找出最佳的解決之道。相對(duì)地，立法部門(mén)卻只是處理一般性的議題。
想只用立法部門(mén)和法院之間的對(duì)比，就反對(duì)民眾主義的憲法法(其強(qiáng)調(diào)執(zhí)行薄的憲法的民主責(zé)任和立法責(zé)任)，似乎想得太簡(jiǎn)單了。立法部門(mén)也一樣會(huì)處理現(xiàn)實(shí)的問(wèn)題。想想《梅甘(Megan)法》的起源：由于曾被定罪的性犯罪者綁架并殺害了一個(gè)小孩，紐澤西州的立法部門(mén)和國(guó)會(huì)立刻作出回應(yīng)，制定了這個(gè)法律，要求必須向社區(qū)公布曾被定罪之性犯罪者居住在該社區(qū)之中的資訊。同樣地，“三次攻擊你就滾蛋”法律，也是因?yàn)椴ɡ颉た死?Po坶Ⅺass)在加州遭到綁架和殺害后，就立刻制定的。這些法律是好、是壞，或是否合憲，人們會(huì)有不同的看法：批判者一定會(huì)罵說(shuō)，這些案例正顯示了只因?yàn)閱为?dú)事件就制定法律是不妥當(dāng)?shù)�。不過(guò)，這些案例也顯示了，立法部門(mén)可以像法院一樣針對(duì)特定的個(gè)案作出回應(yīng)。
當(dāng)然法院也可以像立法部門(mén)一樣，針對(duì)一般性的、抽象的事項(xiàng)作出回應(yīng)。例如，法院在面對(duì)成千上萬(wàn)因?yàn)樵谑蕲h(huán)境下工作而引發(fā)的傷害告訴時(shí)，也設(shè)計(jì)了一套相當(dāng)精良的程序，將這些告訴進(jìn)行分類(lèi)。根據(jù)一位學(xué)者的看法，有時(shí)候現(xiàn)代的程序設(shè)計(jì)，會(huì)讓法院的審判變得像是一場(chǎng)現(xiàn)代的城鎮(zhèn)會(huì)議。
法院游走于抽象和個(gè)案之間的最佳案例，或許要算德沙尼訴溫納貝戈國(guó)家社會(huì)服務(wù)部(DeShaney v．Winnebago CountyDepartment of Soci~【Services)案[�！痌的多數(shù)意見(jiàn)了。喬舒亞·德沙尼(Joshua Deshaney)的父母在他一歲的時(shí)候離婚了，而他的父親蘭迪(Randy)取得了監(jiān)護(hù)權(quán)。喬舒亞三歲時(shí)，社會(huì)工作者得到資訊發(fā)現(xiàn)蘭迪會(huì)打喬舒亞。他們提出了報(bào)告，并檢查了某些傷口，然后什么事都沒(méi)做。喬舒亞四歲時(shí)，蘭迪打他打得太嚴(yán)重，造成喬舒亞永久的腦部傷害，讓他成為嚴(yán)重的弱智。喬舒亞的媽媽控告社會(huì)工作機(jī)構(gòu)，主張這個(gè)機(jī)構(gòu)沒(méi)好好保護(hù)喬舒亞，侵害了他的憲法自由。
首席大法官倫奎斯特在主筆的多數(shù)意見(jiàn)中坦承：“法官和律師像一般人一樣，都會(huì)被這個(gè)個(gè)案所打動(dòng)，而想判給喬舒亞和他媽媽適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償�！钡牵^續(xù)寫(xiě)到，是蘭迪打了喬舒亞，而不是政府打的。最高法院認(rèn)為，如果喬舒亞勝訴，其他受同樣威脅的小孩是否會(huì)過(guò)得更好，那是一個(gè)復(fù)雜的實(shí)證問(wèn)題。如果該社會(huì)工作機(jī)構(gòu)敗訴，那么將來(lái)在他們收到類(lèi)似的資訊時(shí)，可能就會(huì)更積極地介入。然后他們有可能會(huì)“被指控過(guò)度地介入親子關(guān)系”；而如果該資訊不正確，或者小孩被打總比更換父母監(jiān)護(hù)權(quán)更好時(shí)，就會(huì)落實(shí)這項(xiàng)指控。
自由派人士對(duì)德沙尼案判決非常失望。這個(gè)判決之所以令人沮喪，不是因?yàn)樗鼘?duì)喬舒亞的痛苦或其他受類(lèi)似威脅小朋友的情況漠不關(guān)心。如果德沙尼案是錯(cuò)的，那是因?yàn)樽罡叻ㄔ核龅膶?shí)證評(píng)估(也就是立法評(píng)估)是錯(cuò)的。這個(gè)案例證明了，法院所做的個(gè)案判斷和立法部門(mén)所做的一般性判斷區(qū)別并不大。
摘自：[美]圖什內(nèi)特著《讓?xiě)椃ㄟh(yuǎn)離法院/憲政古今譯叢》
