自治是商會法律制度的靈魂
自治無疑應當是商會法律制度的靈魂。商會自治的本質含義包括商會自主和商會自律。商會自主是指商會系獨立的主體，不受任何其他主體(尤其是政府)的支配和不當干涉。商會自律則是指商會成員共同制定規(guī)則，自我規(guī)范、自我管理，自我約束、自我控制，以實現(xiàn)商會的宗旨。
商會自治的正當性在于：從商會的生發(fā)機制來看，其是在應對共同威脅和爭取共同利益的基礎上自愿組成的，對自治有天然的親和力；而從其歷史演變來看，自治亦是其表象和主流，或者說是組織追求的主要目標。“自己決定權”作為個人自治的倫理基礎，同樣可以說明商會自治的正當性。商會是一個自愿組織，立基于自愿性背后的是商會成員對其自身利益的關切，由于人是自己利益的最佳判斷者，因而商會成員組建或加入商會并不希望別人來決定和主導他們對自我利益的獲取，而是希望親自介入商會爭取全體成員共同利益的集體行動中，從而實現(xiàn)成員的自我利益。商會至今充滿著旺盛的生命力，在于其獨特的功能能滿足社會的需求，而其功能的充分發(fā)揮仰仗于商會自治的法律地位和自治的組織結構特征。如果商會不是自治而是他治，其在為會員提供服務時同樣會面臨信息不對稱和主體動力不足的難題，其彌補“市場失靈”、“政府失靈”的經濟功能無從發(fā)揮；如果商會不是自治而是他治，那么它無法以獨立的面相示于公眾和國家，當國家權力擴張時，其南于完全處于國家權力掌控之下，無法以平等的身份對抗國家，那么其聲音必然是微弱的，其民主制約功能也無從發(fā)揮；如果商會不是“治而是他治，商會無法自主地制定規(guī)則，那么其自治規(guī)章的靈活性、針對性和高效率優(yōu)勢將蕩然無存，法律創(chuàng)制的功能也無從淡起。
商會要實現(xiàn)自治，首先必須擁有充分的自治權。商會自治權對于國家而言，是一種消極自由權。享有這種權利，商會才能抵抗國家權力的不當干預和入侵，相應地，國家則負有保護這種權利不受侵害的義務。商會自治權相對于其會員而言，是一種社會權力。社會權力是與國家權力并存的一種權力，是社會主體通過契約讓渡自身部分權利而形成的一種契約性權力。社會權力是社會自治的基礎。商會通過獲得其成員讓渡的權利而形成一種權力，通過行使這種自治權，控制集中起來的各種資源，以實現(xiàn)商會的整體目標，從而增進個體成員的利益。這種權力通過商會內部的自治規(guī)范予以確立并獲得保障。商會自治權主要包括規(guī)章制定權、日常管理權、懲罰權以及爭端解決權等。商會的規(guī)范運行離不開規(guī)則，按照商會自治的邏輯理路，商會規(guī)章制定權的主體應當是商會而不是外在于商會的其他主體。但在國家制定法居于核心的法律體系中，商會自制規(guī)章的合理性何在?商會自制規(guī)章的優(yōu)勢在于：商會自制規(guī)章更具專業(yè)性和針對性，商會自制規(guī)章更具效率性，商會自制規(guī)章為制定法提供了試錯機制。為約束商會成員的行為，保證商會的正常運行，商會必須具有一定的管理權。商會管理權包括日常管理權、認證權、標準制定權和實施權。商會懲罰權是其他權力實現(xiàn)的保障，商會懲罰是一種非法律懲罰，這種懲罰既不是違約懲罰，也不是國家專有的懲罰，而是一種紀律懲罰。商會這種非法律懲罰機制，具有較強的靈活性和針對性，可視情況采取多樣化的懲罰手段對違規(guī)者進行適度的懲罰，有助于讓違規(guī)者“心服口服”，消解違規(guī)者的抵觸心理，有利于商會組織的穩(wěn)定。商會懲罰種類繁多，主要包括倫理懲罰、名譽懲罰、金錢懲罰和資格懲罰等。爭端解決權是指商會對商會內部事務進行調解和仲裁的權力。商會享有爭端解決權，不但是保障商會有效運作的必要條件，而且有助于將商會內部的諸多紛爭消弭于其內部運作中，從而降低社會的復雜性和動蕩性。商會的爭端解決方式主要包括商會調解和商會仲裁。商會調
解體現(xiàn)了對當事人權利的充分尊重，有助于化解破壞商會穩(wěn)定的不利因素，培養(yǎng)成員的合作精神，增強商會的凝聚力。而商會仲裁較之訴訟，更具有專業(yè)性和信息方面的優(yōu)勢，更具有靈活性和保密性，且為當事人節(jié)約成本，此外商會仲裁的結果也更易執(zhí)行。商會自治權是會員通過契約(商會章程)讓渡自身權利而形成的一種契約性權力，是商會會員合意的結果，對其所有會員具有當然的拘束力，但其效力并不及于非商會會員和行業(yè)外部人員。
作為組織商會要實現(xiàn)自治，還必須擁有合理的內部治理結構。換言之，商會內部治理結構的安排，應以實現(xiàn)和保障商會自治為原則。商會內部治理結構的安排，應采取“事本主義”的原則來設置商會機構、安排工作與人事。合理配置各機關的權力，在商會各機關問形成權責明確、相互制約、運轉協(xié)調和決策科學的統(tǒng)一機制。此外，高效的激勵機制和監(jiān)督機制也是商會內部治理必不可少的內容。
任何自治都有其邊界，沒有完全的自治。商會作為一種法律主體，它不是孤立的存在，其行為具有涉他性，任何涉他性的行為都可能成為法律所規(guī)制的對象。此外，權力容易被濫用的特性，商會所代表利益的特殊性，加之商會作為一種組織本身所同有的缺陷，使得商會自治必然帶有某些局限性。盡管這些局限性一定程度上可以通過商會的自律消除，但有效的自律機制的形成有賴于完善的外部監(jiān)督機制作為保障。因此，國家權力的適當介入成為必要。國家權力通常以立法、行政以及司法的形式實現(xiàn)對商會自治的干預。國家制定法對商會自治的干預主要表現(xiàn)在商會自治規(guī)章的效力受到一·定的限制：商會自治規(guī)章的制定必須遵循制定法效力優(yōu)先原則和制定法保留原則。即商會自治規(guī)章不得違反制定法的強制性規(guī)定；關于公民基本權利等專屬立法事項只能由制定法規(guī)定，商會自治規(guī)章不得設定限制公民重要權益的規(guī)范。行政權力對商會自治的干預則通過登記管理和業(yè)務管理等形式來實現(xiàn)。此外，司法權力通過為受商會行為侵害的對象提供司法救濟，來對商會自治進行規(guī)制。商會自治要有度，國家權力的干預亦要適度，國家權力對商會自治的規(guī)制手段中，以司法規(guī)制對商會自治的危害最小。達致商會自治與國家干預間平衡的關鍵在于強調國家與社會相互增權的理念：國家運用其優(yōu)勢，發(fā)揮能促型作用，推動公民社會的發(fā)展。國家與市民社會間應當建立起一種互惠的、合作的和信任的關系。
目前我國商會發(fā)展的“瓶頸”即在于商會自治性的缺失。商會發(fā)展“瓶頸”的成因不僅僅在于商會法律制度的缺乏，經濟結構的缺陷、國家對商會定位的不準、“強國家、弱社會”的權力格局以及商會自身自治能力的低下等，都是商會發(fā)展的阻因。我國商會從興起之日起，就面臨著制度和自身建設的雙重制約，它的發(fā)展并走向成熟還將取決于一系列的制度變量。國家能否提供一套保障商會規(guī)范發(fā)展的制度，推進行政管理體制的改革，切實轉變政府職能，在充分賦予商會自治權的同時，限制公權力的專斷和過多的干預，將是商會發(fā)展和走向成熟的關鍵。推動
和促進我國商會的發(fā)展，首先，需要建立和完善商會法律制度。我國的商會法應當是一部“賦權法”、“自治法”，明確商會的自治地位、賦予商會充分的自治權力、劃定國家與商會的權力邊界，遏制國家權力對商會自治權的侵蝕是關鍵。但同時，也必須建立起對商會實施有效監(jiān)督的制約機制。其次，推進行政管理體制改革和依法行政，促進政府職能的轉變，加快國家權力從市場和社會某些領域退出的進程。最后，推進商會自身制度化建設、增強商會的自治能力，以規(guī)范和促進商會的健康發(fā)展。
我國之有商業(yè)組織久矣，商會法之產生亦百年有余。本來，前者無待于后者，后者亦非必然產生于前者。[2]但百年后的今天，現(xiàn)實呼喚商會法律制度的重構，這其中的況味，實值得仔細思量。一項法律制度的建構并不難，但“南橘北枳”的現(xiàn)象在我國法律制度的建構中并不少見。我國商會扎根的土壤不同于別國，亦有別于百年前的中國，如何建構符合當下國情的商會法律制度，一切尚在探索中。本書的研究只是一個開始，討論遠遠沒有結束。
摘自：魏靜 著 《商會法律制度研究:以商會自治為視角/商事法專題研究文庫》
