最高人民法院

最高人民法院關(guān)于發(fā)布第19批指導(dǎo)性案例的通知

法〔2018〕338號




各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院，解放軍軍事法院，新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)分院：



經(jīng)最高人民法院審判委員會討論決定，現(xiàn)將王力軍非法經(jīng)營再審改判無罪案等五個案例（指導(dǎo)案例97-101號），作為第19批指導(dǎo)性案例發(fā)布，供在審判類似案件時參照。



最高人民法院

2018年12月19日




指導(dǎo)案例97號



王力軍非法經(jīng)營再審改判無罪案



（最高人民法院審判委員會討論通過2018年12月19日發(fā)布）



關(guān)鍵詞 刑事/非法經(jīng)營罪/嚴(yán)重擾亂市場秩序/社會危害性/刑事違法性/刑事處罰必要性



裁判要點



1.對于刑法第二百二十五條第四項規(guī)定的“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的適用，應(yīng)當(dāng)根據(jù)相關(guān)行為是否具有與刑法第二百二十五條前三項規(guī)定的非法經(jīng)營行為相當(dāng)?shù)纳鐣�危害性、刑事違法性和刑事處罰必要性進(jìn)行判斷。



2.判斷違反行政管理有關(guān)規(guī)定的經(jīng)營行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪，應(yīng)當(dāng)考慮該經(jīng)營行為是否屬于嚴(yán)重擾亂市場秩序。對于雖然違反行政管理有關(guān)規(guī)定，但尚未嚴(yán)重擾亂市場秩序的經(jīng)營行為，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。



相關(guān)法條



《中華人民共和國刑法》第225條



基本案情



內(nèi)蒙古自治區(qū)巴彥淖爾市臨河區(qū)人民檢察院指控被告人王力軍犯非法經(jīng)營罪一案，內(nèi)蒙古自治區(qū)巴彥淖爾市臨河區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，2014年11月至2015年1月期間，被告人王力軍未辦理糧食收購許可證，未經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記并頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照，擅自在臨河區(qū)白腦包鎮(zhèn)附近村組無證照違法收購玉米，將所收購的玉米賣給巴彥淖爾市糧油公司杭錦后旗蠻會分庫，非法經(jīng)營數(shù)額218288.6元，非法獲利6000元。案發(fā)后，被告人王力軍主動退繳非法獲利6000元。2015年3月27日，被告人王力軍主動到巴彥淖爾市臨河區(qū)公安局經(jīng)偵大隊投案自首。原審法院認(rèn)為，被告人王力軍違反國家法律和行政法規(guī)規(guī)定，未經(jīng)糧食主管部門許可及工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記并頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照，非法收購玉米，非法經(jīng)營數(shù)額218288.6元，數(shù)額較大，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。鑒于被告人王力軍案發(fā)后主動到公安機(jī)關(guān)投案自首，主動退繳全部違法所得，有悔罪表現(xiàn)，對其適用緩刑確實不致再危害社會，決定對被告人王力軍依法從輕處罰并適用緩刑。宣判后，王力軍未上訴，檢察機(jī)關(guān)未抗訴，判決發(fā)生法律效力。



最高人民法院于2016年12月16日作出（2016）最高法刑監(jiān)6號再審決定，指令內(nèi)蒙古自治區(qū)巴彥淖爾市中級人民法院對本案進(jìn)行再審。



再審中，原審被告人王力軍及檢辯雙方對原審判決認(rèn)定的事實無異議，再審查明的事實與原審判決認(rèn)定的事實一致。內(nèi)蒙古自治區(qū)巴彥淖爾市人民檢察院提出了原審被告人王力軍的行為雖具有行政違法性，但不具有與刑法第二百二十五條規(guī)定的非法經(jīng)營行為相當(dāng)?shù)纳鐣�危害性和刑事處罰必要性，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，建議再審依法改判。原審被告人王力軍在庭審中對原審認(rèn)定的事實及證據(jù)無異議，但認(rèn)為其行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。辯護(hù)人提出了原審被告人王力軍無證收購玉米的行為，不具有社會危害性、刑事違法性和應(yīng)受懲罰性，不符合刑法規(guī)定的非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，也不符合刑法謙抑性原則，應(yīng)宣告原審被告人王力軍無罪。



裁判結(jié)果



內(nèi)蒙古自治區(qū)巴彥淖爾市臨河區(qū)人民法院于2016年4月15日作出（2016）內(nèi)0802刑初54號刑事判決，認(rèn)定被告人王力軍犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金人民幣二萬元；被告人王力軍退繳的非法獲利款人民幣六千元，由偵查機(jī)關(guān)上繳國庫。最高人民法院于2016年12月16日作出（2016）最高法刑監(jiān)6號再審決定，指令內(nèi)蒙古自治區(qū)巴彥淖爾市中級人民法院對本案進(jìn)行再審。內(nèi)蒙古自治區(qū)巴彥淖爾市中級人民法院于2017年2月14日作出（2017）內(nèi)08刑再1號刑事判決：一、撤銷內(nèi)蒙古自治區(qū)巴彥淖爾市臨河區(qū)人民法院（2016）內(nèi)0802刑初54號刑事判決；二、原審被告人王力軍無罪。



裁判理由



內(nèi)蒙古自治區(qū)巴彥淖爾市中級人民法院再審認(rèn)為，原判決認(rèn)定的原審被告人王力軍于2014年11月至2015年1月期間，沒有辦理糧食收購許可證及工商營業(yè)執(zhí)照買賣玉米的事實清楚，其行為違反了當(dāng)時的國家糧食流通管理有關(guān)規(guī)定，但尚未達(dá)到嚴(yán)重擾亂市場秩序的危害程度，不具備與刑法第二百二十五條規(guī)定的非法經(jīng)營罪相當(dāng)?shù)纳鐣�危害性、刑事違法性和刑事處罰必要性，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。原審判決認(rèn)定王力軍構(gòu)成非法經(jīng)營罪適用法律錯誤，檢察機(jī)關(guān)提出的王力軍無證照買賣玉米的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪的意見成立，原審被告人王力軍及其辯護(hù)人提出的王力軍的行為不構(gòu)成犯罪的意見成立。



（生效裁判審判人員：辛永清、百靈、何莉）

指導(dǎo)案例98號



張慶福、張殿凱訴朱振彪生命權(quán)糾紛案



（最高人民法院審判委員會討論通過2018年12月19日發(fā)布）



關(guān)鍵詞 民事/生命權(quán)/見義勇為



裁判要點



行為人非因法定職責(zé)、法定義務(wù)或約定義務(wù)，為保護(hù)國家、社會公共利益或者他人的人身、財產(chǎn)安全，實施阻止不法侵害者逃逸的行為，人民法院可以認(rèn)定為見義勇為。



相關(guān)法條



《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第6條



《中華人民共和國道路交通安全法》第70條



基本案情



原告張慶福、張殿凱訴稱： 2017年1月9日，被告朱振彪駕駛奧迪小轎車追趕騎摩托車的張永煥。后張永煥棄車在前面跑，被告朱振彪也下車在后面繼續(xù)追趕，最終導(dǎo)致張永煥在遷曹線90公里495米處（灤南路段）撞上火車身亡。朱振彪在追趕過程中散布和傳遞了張永煥撞死人的失實信息；在張永煥用語言表示自殺并撞車實施自殺行為后，朱振彪仍然追趕，超過了必要限度；追趕過程中，朱振彪手持木凳、木棍，對張永煥的生命造成了威脅，并數(shù)次漫罵張永煥，對張永煥的死亡存在主觀故意和明顯過錯，對張永煥死亡應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。



被告朱振彪辯稱：被告追趕交通肇事逃逸者張永煥的行為屬于見義勇為行為，主觀上無過錯，客觀上不具有違法性，該行為與張永煥死亡結(jié)果之間不存在因果關(guān)系，對張永煥的意外死亡不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。



法院經(jīng)審理查明：2017年1月9日上午11時許，張永煥由南向北駕駛兩輪摩托車行駛至古柳線青坨鵬盛水產(chǎn)門口，與張雨來無證駕駛同方向行駛的無牌照兩輪摩托車追尾相撞，張永煥跌倒、張雨來倒地受傷、摩托車受損，后張永煥起身駕駛摩托車駛離現(xiàn)場。此事故經(jīng)曹妃甸交警部門認(rèn)定：張永煥負(fù)主要責(zé)任，張雨來負(fù)次要責(zé)任。



事發(fā)當(dāng)時，被告朱振彪駕車經(jīng)過肇事現(xiàn)場，發(fā)現(xiàn)肇事逃逸行為即駕車追趕。追趕過程中，朱振彪多次向柳贊邊防派出所、曹妃甸公安局110指揮中心等公安部門電話報警。報警內(nèi)容主要是：柳贊鎮(zhèn)一道檔北兩輛摩托車相撞，有人受傷，另一方騎摩托車逃逸，報警人正在跟隨逃逸人，請出警。朱振彪駕車追趕張永煥過程中不時喊“這個人把人懟了逃跑呢”等內(nèi)容。張永煥駕駛摩托車行至灤南縣胡各莊鎮(zhèn)西梁各莊村內(nèi)時，棄車從南門進(jìn)入該村村民鄭如深家，并從鄭如深家過道屋拿走菜刀一把，從北門走出。朱振彪見張永煥拿刀，即從鄭如深家中拿起一個木凳，繼續(xù)追趕。后鄭如深趕上朱振彪，將木凳討回，朱振彪則拿一木棍繼續(xù)追趕。追趕過程中，有朱振彪喊“你懟死人了往哪跑！警察馬上就來了”，張永煥稱“一會兒我就把自己砍了”，朱振彪說“你把刀扔了我就不追你了”之類的對話。



走出西梁各莊村后，張永煥跑上灤海公路，有向過往車輛沖撞的行為。在被李江波駕駛的面包車撞倒后，張永煥隨即又站起來，在路上行走一段后，轉(zhuǎn)向鐵路方向的開闊地跑去。在此過程中，曹妃甸區(qū)交通局路政執(zhí)法大隊副大隊長鄭作亮等人加入，與朱振彪一起繼續(xù)追趕，并警告路上車輛，小心慢行，這個人想往車上撞。



張永煥走到遷曹鐵路時，翻過護(hù)欄，沿路塹而行，朱振彪亦翻過護(hù)欄繼續(xù)跟隨。朱振彪邊追趕邊勸阻張永煥說：被撞到的那個人沒事兒，你也有家人，知道了會惦記你的，你自首就中了。2017年1月9日11時56分，張永煥自行走向兩鐵軌中間，51618次火車機(jī)車上的視頻顯示，朱振彪揮動上衣，向駛來的列車示警。2017年1月9日12時02分，張永煥被由北向南行駛的51618次火車撞倒，后經(jīng)檢查被確認(rèn)死亡。



在朱振彪跟隨張永煥的整個過程中，兩人始終保持一定的距離，未曾有過身體接觸。朱振彪有勸張永煥投案的語言，也有責(zé)罵張永煥的言辭。



另查明，張雨來在與張永煥發(fā)生交通事故受傷后，當(dāng)日先后被送到曹妃甸區(qū)醫(yī)院、唐山市工人醫(yī)院救治，于當(dāng)日回家休養(yǎng)，至今未進(jìn)行傷情鑒定。張永煥死亡后其第一順序法定繼承人有二人，即其父張慶福、其子張殿凱。



2017年10月11日，大秦鐵路股份有限公司大秦車務(wù)段灤南站作為甲方，與原告張殿凱作為乙方，雙方簽訂《鐵路交通事故處理協(xié)議》，協(xié)議內(nèi)容“2017年1月9日12時02分，51618次列車運行在曹北站至灤南站之間90公里495處，將擅自進(jìn)入鐵路線路的張永煥撞死，構(gòu)成一般B類事故；死者張永煥負(fù)事故全部責(zé)任；鐵路方在無過錯情況下，賠償原告張殿凱4萬元�！�



裁判結(jié)果



河北省灤南縣人民法院于2018年2月12日作出（2017）冀0224民初3480號民事判決：駁回原告張慶福、張殿凱的訴訟請求。一審宣判后，原告張慶福、張殿凱不服，提出上訴。審理過程中，上訴人張慶福、張殿凱撤回上訴。河北省唐山市中級人民法院于2018年2月28日作出（2018）冀02民終2730號民事裁定：準(zhǔn)許上訴人張慶福、張殿凱撤回上訴。一審判決已發(fā)生法律效力。



裁判理由



法院生效裁判認(rèn)為：張慶福、張殿凱在本案二審審理期間提出撤回上訴的請求，不違反法律規(guī)定，準(zhǔn)許撤回上訴。



本案焦點問題是被告朱振彪行為是否具有違法性；被告朱振彪對張永煥的死亡是否具有過錯；被告朱振彪的行為與張永煥的死亡結(jié)果之間是否具備法律上的因果關(guān)系。



首先，案涉道路交通事故發(fā)生后張雨來受傷倒地昏迷，張永煥駕駛摩托車逃離。被告朱振彪作為現(xiàn)場目擊人，及時向公安機(jī)關(guān)電話報警，并驅(qū)車、徒步追趕張永煥，敦促其投案，其行為本身不具有違法性。同時，根據(jù)《中華人民共和國道路交通安全法》第七十條規(guī)定，交通肇事發(fā)生后，車輛駕駛?cè)藨?yīng)當(dāng)立即停車、保護(hù)現(xiàn)場、搶救傷者，張永煥肇事逃逸的行為違法。被告朱振彪作為普通公民，挺身而出，制止正在發(fā)生的違法犯罪行為，屬于見義勇為，應(yīng)予以支持和鼓勵。



其次，從被告朱振彪的行為過程看，其并沒有侵害張永煥生命權(quán)的故意和過失。根據(jù)被告朱振彪的手機(jī)視頻和機(jī)車行駛影像記錄，雙方始終未發(fā)生身體接觸。在張永煥持刀聲稱自殺意圖阻止他人追趕的情況下，朱振彪拿起木凳、木棍屬于自我保護(hù)的行為。在張永煥聲稱撞車自殺，意圖阻止他人追趕的情況下，朱振彪和路政人員進(jìn)行了勸阻并提醒來往車輛�？紤]到交通事故事發(fā)突然，當(dāng)時張雨來處于倒地昏迷狀態(tài)，在此情況下被告朱振彪未能準(zhǔn)確判斷張雨來傷情，在追趕過程中有時喊話傳遞的信息不準(zhǔn)確或語言不文明，但不構(gòu)成民事侵權(quán)責(zé)任過錯，也不影響追趕行為的性質(zhì)。在張永煥為逃避追趕，跨越鐵路圍欄、進(jìn)入火車運行區(qū)間之后，被告朱振彪及時予以高聲勸阻提醒，同時揮衣向火車司機(jī)示警，仍未能阻止張永煥死亡結(jié)果的發(fā)生。故該結(jié)果與朱振彪的追趕行為之間不具有法律上的因果關(guān)系。



綜上，原告張慶福、張殿凱一審中提出的訴訟請求理據(jù)不足，不予支持。



（生效裁判審判人員：李學(xué)靜、劉群勇、徐萬啟）

指導(dǎo)案例99號



葛長生訴洪振快名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)糾紛案



（最高人民法院審判委員會討論通過2018年12月19日發(fā)布）



關(guān)鍵詞 民事/名譽(yù)權(quán)/榮譽(yù)權(quán)/英雄烈士/社會公共利益



裁判要點



1.對侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)等行為，英雄烈士的近親屬依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)予受理。



2.英雄烈士事跡和精神是中華民族的共同歷史記憶和社會主義核心價值觀的重要體現(xiàn)，英雄烈士的名譽(yù)、榮譽(yù)等受法律保護(hù)。人民法院審理侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)等案件，不僅要依法保護(hù)相關(guān)個人權(quán)益，還應(yīng)發(fā)揮司法彰顯公共價值功能，維護(hù)社會公共利益。



3.任何組織和個人以細(xì)節(jié)考據(jù)、觀點爭鳴等名義對英雄烈士的事跡和精神進(jìn)行污蔑和貶損，屬于歪曲、丑化、褻瀆、否定英雄烈士事跡和精神的行為，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任。



相關(guān)法條



《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第2條、第15條



基本案情



原告葛長生訴稱：洪振快發(fā)表的《小學(xué)課本〈狼牙山五壯士〉有多處不實》一文以及《“狼牙山五壯士”的細(xì)節(jié)分歧》一文，以歷史細(xì)節(jié)考據(jù)、學(xué)術(shù)研究為幌子，以細(xì)節(jié)否定英雄，企圖達(dá)到抹黑“狼牙山五壯士”英雄形象和名譽(yù)的目的，請求判令洪振快停止侵權(quán)、公開道歉、消除影響。



被告洪振快辯稱：案涉文章是學(xué)術(shù)文章，沒有侮辱性的言詞，關(guān)于事實的表述有相應(yīng)的根據(jù)，不是憑空捏造或者歪曲，不構(gòu)成侮辱和誹謗，不構(gòu)成名譽(yù)權(quán)的侵害，不同意葛長生的全部訴訟請求。



法院經(jīng)審理查明：1941年9月25日，在易縣狼牙山發(fā)生了著名的狼牙山戰(zhàn)斗。在這場戰(zhàn)斗中，“狼牙山五壯士”英勇抗敵的基本事實和舍生取義的偉大精神，贏得了全中國人民的高度認(rèn)同和廣泛贊揚。新中國成立后，五壯士的事跡被編入義務(wù)教育教科書，五壯士被人民視為當(dāng)代中華民族抗擊外敵入侵的民族英雄。



2013年9月9日，時任《炎黃春秋》雜志社執(zhí)行主編的洪振快在財經(jīng)網(wǎng)發(fā)表《小學(xué)課本〈狼牙山五壯士〉有多處不實》一文。文中寫道：據(jù)《南方都市報》2013年8月31日報道，廣州越秀警方于8月29日晚間將一位在新浪微博上“污蔑狼牙山五壯士”的網(wǎng)民抓獲，以虛構(gòu)信息、散布謠言為由予以行政拘留7日。所謂“污蔑狼牙山五壯士”的“謠言”原本就有。據(jù)媒體報道，該網(wǎng)友實際上是傳播了2011年12月14日百度貼吧里一篇名為《狼牙山五壯士真相原來是這樣！》的帖子的內(nèi)容，該帖子說五壯士“5個人中有3個是當(dāng)場被打死的，后來清理戰(zhàn)場把尸體丟下懸崖。另兩個當(dāng)場被活捉，只是后來不知道什么原因又從日本人手上逃了出來�！�2013年第11期《炎黃春秋》雜志刊發(fā)洪振快撰寫的《“狼牙山五壯士”的細(xì)節(jié)分歧》一文，亦發(fā)表于《炎黃春秋》雜志網(wǎng)站。該文分為“在何處跳崖”“跳崖是怎么跳的”“敵我雙方戰(zhàn)斗傷亡”“‘五壯士’是否拔了群眾的蘿卜”等部分。文章通過援引不同來源、不同內(nèi)容、不同時期的報刊資料等，對“狼牙山五壯士”事跡中的細(xì)節(jié)提出質(zhì)疑。



裁判結(jié)果



北京市西城區(qū)人民法院于2016年6月27日作出（2015）西民初字第27841號民事判決：一、被告洪振快立即停止侵害葛振林名譽(yù)、榮譽(yù)的行為；二、本判決生效后三日內(nèi)，被告洪振快公開發(fā)布賠禮道歉公告，向原告葛長生賠禮道歉，消除影響。該公告須連續(xù)刊登五日，公告刊登媒體及內(nèi)容需經(jīng)本院審核，逾期不執(zhí)行，本院將在相關(guān)媒體上刊登判決書的主要內(nèi)容，所需費用由被告洪振快承擔(dān)。一審宣判后，洪振快向北京市第二中級人民法院提起上訴，北京市第二中級人民法院于2016年8月15日作出（2016）京02民終6272號民事判決：駁回上訴，維持原判。



裁判理由



法院生效裁判認(rèn)為：1941年9月25日，在易縣狼牙山發(fā)生的狼牙山戰(zhàn)斗，是被大量事實證明的著名戰(zhàn)斗。在這場戰(zhàn)斗中，“狼牙山五壯士”英勇抗敵的基本事實和舍生取義的偉大精神，贏得了全國人民高度認(rèn)同和廣泛贊揚，是五壯士獲得“狼牙山五壯士”崇高名譽(yù)和榮譽(yù)的基礎(chǔ)�！袄茄郎轿鍓咽俊边@一稱號在全軍、全國人民中已經(jīng)贏得了普遍的公眾認(rèn)同，既是國家及公眾對他們作為中華民族的優(yōu)秀兒女在反抗侵略、保家衛(wèi)國中作出巨大犧牲的褒獎，也是他們應(yīng)當(dāng)獲得的個人名譽(yù)和個人榮譽(yù)�！袄茄郎轿鍓咽俊笔侵袊�共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的八路軍在抵抗日本帝國主義侵略偉大斗爭中涌現(xiàn)出來的英雄群體，是中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的全民抗戰(zhàn)并取得最終勝利的重要事件載體�！袄茄郎轿鍓咽俊钡氖论E經(jīng)由廣泛傳播，已成為激勵無數(shù)中華兒女反抗侵略、英勇抗敵的精神動力之一；成為人民軍隊誓死捍衛(wèi)國家利益、保障國家安全的軍魂來源之一。在和平年代，“狼牙山五壯士”的精神，仍然是我國公眾樹立不畏艱辛、不怕困難、為國為民奮斗終身的精神指引。這些英雄烈士及其精神，已經(jīng)獲得全民族的廣泛認(rèn)同，是中華民族共同記憶的一部分，是中華民族精神的內(nèi)核之一，也是社會主義核心價值觀的重要內(nèi)容。而民族的共同記憶、民族精神乃至社會主義核心價值觀，無論是從我國的歷史看，還是從現(xiàn)行法上看，都已經(jīng)是社會公共利益的一部分。



案涉文章對于“狼牙山五壯士”在戰(zhàn)斗中所表現(xiàn)出的英勇抗敵的事跡和舍生取義的精神這一基本事實，自始至終未作出正面評價。而是以考證“在何處跳崖”“跳崖是怎么跳的”“敵我雙方戰(zhàn)斗傷亡”以及“‘五壯士’是否拔了群眾的蘿卜”等細(xì)節(jié)為主要線索，通過援引不同時期的材料、相關(guān)當(dāng)事者不同時期的言論，全然不考慮歷史的變遷，各個材料所形成的時代背景以及各個材料的語境等因素。在無充分證據(jù)的情況下，案涉文章多處作出似是而非的推測、質(zhì)疑乃至評價。因此，盡管案涉文章無明顯侮辱性的語言，但通過強(qiáng)調(diào)與基本事實無關(guān)或者關(guān)聯(lián)不大的細(xì)節(jié)，引導(dǎo)讀者對“狼牙山五壯士”這一英雄烈士群體英勇抗敵事跡和舍生取義精神產(chǎn)生質(zhì)疑，從而否定基本事實的真實性，進(jìn)而降低他們的英勇形象和精神價值。洪振快的行為方式符合以貶損、丑化的方式損害他人名譽(yù)和榮譽(yù)權(quán)益的特征。



案涉文章通過刊物發(fā)行和網(wǎng)絡(luò)傳播，在全國范圍內(nèi)產(chǎn)生了較大影響，不僅損害了葛振林的個人名譽(yù)和榮譽(yù)，損害了葛長生的個人感情，也在一定范圍和程度上傷害了社會公眾的民族和歷史情感。在我國，由于“狼牙山五壯士”的精神價值已經(jīng)內(nèi)化為民族精神和社會公共利益的一部分，因此，也損害了社會公共利益。洪振快作為具有一定研究能力和熟練使用互聯(lián)網(wǎng)工具的人，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到案涉文章的發(fā)表及其傳播將會損害到“狼牙山五壯士”的名譽(yù)及榮譽(yù)，也會對其近親屬造成感情和精神上的傷害，更會損害到社會公共利益。在此情形下，洪振快有能力控制文章所可能產(chǎn)生的損害后果而未控制，仍以既有的狀態(tài)發(fā)表，在主觀上顯然具有過錯。



(生效裁判審判人員：王平、何江恒、趙胤晨)

指導(dǎo)案例100號



山東登海先鋒種業(yè)有限公司訴陜西農(nóng)豐種業(yè)有限責(zé)任公司、山西大豐種業(yè)有限公司



侵害植物新品種權(quán)糾紛案



（最高人民法院審判委員會討論通過2018年12月19日發(fā)布）



關(guān)鍵詞 民事/侵害植物新品種權(quán)/特征特性/DNA指紋鑒定/DUS測試報告/特異性



裁判要點



判斷被訴侵權(quán)繁殖材料的特征特性與授權(quán)品種的特征特性相同是認(rèn)定構(gòu)成侵害植物新品種權(quán)的前提。當(dāng)DNA指紋鑒定意見為兩者相同或相近似時，被訴侵權(quán)方提交DUS測試報告證明通過田間種植，被控侵權(quán)品種與授權(quán)品種對比具有特異性，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定不構(gòu)成侵害植物新品種權(quán)。



相關(guān)法條



《中華人民共和國植物新品種保護(hù)條例》第2條、第6條



基本案情



先鋒國際良種公司是“先玉335”植物新品種權(quán)的權(quán)利人，其授權(quán)山東登海先鋒種業(yè)有限公司（以下簡稱“登海公司”）作為被許可人對侵害該植物新品種權(quán)提起民事訴訟。登海公司于2014年3月16日向陜西省西安市中級人民法院起訴稱，2013年山西大豐種業(yè)有限公司（以下簡稱“大豐公司”）生產(chǎn)、陜西農(nóng)豐種業(yè)有限責(zé)任公司（以下簡稱“農(nóng)豐種業(yè)”）銷售的外包裝為“大豐30”的玉米種子侵害“先玉335”的植物新品種權(quán)。北京玉米種子檢測中心于2013年6月9日對送檢的被控侵權(quán)種子依據(jù)NY/T1432-2007玉米品種DNA指紋鑒定方法，使用3730XL型遺傳分析儀，384孔PCR儀進(jìn)行檢測，結(jié)論為，待測樣品編號YA2196與對照樣品編號BGG253“先玉335”比較位點數(shù)40，差異位點數(shù)0，結(jié)論為相同或極近似。



山西省農(nóng)業(yè)種子總站于2014年4月25日出具的《“大豐30”玉米品種試驗審定情況說明》記載：“大豐30”作為大豐公司2011年申請審定的品種，由于北京市農(nóng)林科學(xué)院玉米研究中心所作的DNA指紋鑒定認(rèn)為“大豐30”與“先玉335”的40個比較位點均無差異，判定結(jié)論為兩個品種無明顯差異，2011年未通過審定。大豐公司提出異議，該站于2011年委托農(nóng)業(yè)部植物新品種測試中心對“大豐30”進(jìn)行DUS測試，即特異性（Distinctness）、一致性（Uniformity）和穩(wěn)定性（Stability）測試，結(jié)論為“大豐30”具有特異性、一致性、穩(wěn)定性，與“先玉335”為不同品種。“大豐30”玉米種作為審定推廣品種，于2012年2月通過山西省、陜西省農(nóng)作物品種審定委員會的審定。



大豐公司在一審中提交了農(nóng)業(yè)部植物新品種測試中心2011年12月出具的《農(nóng)業(yè)植物新品種測試報告》原件，測試地點為農(nóng)業(yè)部植物新品種測試（楊凌）分中心測試基地，依據(jù)的測試標(biāo)準(zhǔn)為《植物新品種DUS測試指南-玉米》，測試材料為農(nóng)業(yè)部植物新品種測試中心提供，測試時期為一個生長周期。測試報告特異性一欄記載，近似品種名稱：鑒2011-001B先玉335，有差異性狀：41*果穗：穗軸穎片青甙顯色強(qiáng)度，申請品種描述：8強(qiáng)到極強(qiáng)，近似品種描述：5中。所附數(shù)據(jù)結(jié)果表記載，鑒2011-001A（大豐30）與鑒2011-001B的測試結(jié)果除“41*果穗”外，差別還在“9雄穗：花藥花青甙顯色強(qiáng)度”，分別為“6中到強(qiáng)、7強(qiáng)”“24.2*植株：高度”，分別為 “5中”“7高”“27.2*果穗：長度”分別為“5中”“3短”。結(jié)論為，“大豐30”具有特異性、一致性、穩(wěn)定性。



二審法院審理中，大豐公司提交了于2014年4月28日測試審核的《農(nóng)業(yè)植物新品種DUS測試報告》，加蓋有農(nóng)業(yè)部植物新品種測試（楊凌）分中心和農(nóng)業(yè)部植物新品種保護(hù)辦公室的印鑒。該報告依據(jù)的測試標(biāo)準(zhǔn)為《植物新品種特異性、一致性和穩(wěn)定性測試指南 玉米》。測試時期為兩個生長周期“2012年4月-8月、2013年4月-8月”，近似品種為“先玉335”。所記載的差異性狀為：“11. 雄穗：花藥花青甙顯色強(qiáng)度，申請品種為7.強(qiáng)，近似品種為6.中到強(qiáng)”“41.籽粒：形狀，申請品種為5.楔形，近似品種為4.近楔形”“42.果穗：穗軸穎片花青甙顯色強(qiáng)度，申請品種為9.極強(qiáng)，近似品種為6.中到強(qiáng)”。測試結(jié)論為“大豐30”具有特異性、一致性、穩(wěn)定性。



裁判結(jié)果



陜西省西安市中級人民法院于2014年9月29日作出（2014）西中民四初字第132號判決，判令駁回登海公司的訴訟請求。登海公司不服，提出上訴。陜西省高級人民法院于2015年3月20日作出（2015）陜民三終字第1號判決，駁回上訴，維持原判。登海公司不服，向最高人民法院申請再審。最高人民法院于2015年12月11日作出（2015）民申字第2633號裁定，駁回登海公司的再審申請。



裁判理由



最高人民法院審查認(rèn)為，本案主要涉及以下兩個問題：



一、關(guān)于判斷“大豐30”具有特異性的問題



我國對主要農(nóng)作物進(jìn)行品種審定時，要求申請審定品種必須與已審定通過或本級品種審定委員會已受理的其他品種具有明顯區(qū)別。“大豐30”在2011年的品種審定中，經(jīng) DNA指紋鑒定，被認(rèn)定與“先玉335”無差異，視為同一品種而未能通過當(dāng)年的品種審定。大豐公司對結(jié)論提出異議，主張兩個品種在性狀上有明顯的差異，為不同品種，申請進(jìn)行田間種植測試。根據(jù)《主要農(nóng)作物品種審定辦法》的規(guī)定，申請者對審定結(jié)果有異議的，可以向原審定委員會申請復(fù)審。品種審定委員會辦公室認(rèn)為有必要的，可以在復(fù)審前安排一個生產(chǎn)周期的品種試驗。大豐公司在一審中提交的DUS測試報告正是大豐公司提出異議后，山西省農(nóng)業(yè)種子總站委托農(nóng)業(yè)部植物新品種測試中心完成的測試。該測試報告由農(nóng)業(yè)部植物新品種測試中心按照《主要農(nóng)作物品種審定辦法》的規(guī)定，指定相應(yīng)的DUS測試機(jī)構(gòu)進(jìn)行田間種植，依據(jù)相關(guān)測試指南整理測試數(shù)據(jù)，進(jìn)行性狀描述，編制測試報告。該測試報告真實、合法，與爭議的待證事實具有關(guān)聯(lián)性。涉案DUS測試報告記載，“大豐30”與近似品種“先玉335”存在明顯且可重現(xiàn)的差異，符合NY/T2232-2012《植物新品種特異性、一致性和穩(wěn)定性測試指南 玉米》關(guān)于“當(dāng)申請品種至少在一個性狀與近似品種具有明顯且可重現(xiàn)的差異時，即可判定申請品種具備特異性”的規(guī)定。因此，可以依據(jù)涉案測試報告認(rèn)定“大豐30”具有特異性。



二、關(guān)于是否應(yīng)當(dāng)以DNA指紋鑒定意見認(rèn)定存在侵權(quán)行為的問題



DNA指紋鑒定技術(shù)作為在室內(nèi)進(jìn)行基因型身份鑒定的方法，經(jīng)濟(jì)便捷，不受環(huán)境影響，測試周期短，有利于及時保護(hù)權(quán)利人的利益，同時能夠提高篩選近似品種提高特異性評價效率，實踐中多用來檢測品種的真實性、一致性，并基于分子標(biāo)記技術(shù)構(gòu)建了相關(guān)品種的指紋庫。DNA指紋鑒定所采取的核心引物（位點）與DUS測試的性狀特征之間并不一定具有對應(yīng)性，而植物新品種權(quán)的審批機(jī)關(guān)對申請品種的特異性、一致性和穩(wěn)定性進(jìn)行實質(zhì)審查所依據(jù)的是田間種植DUS測試。在主要農(nóng)作物品種審定時，也是以申請審定品種的選育報告、比較試驗報告等為基礎(chǔ)，進(jìn)行品種試驗，針對品種在田間種植表現(xiàn)出的性狀進(jìn)行測試并作出分析和評價。因此，作為繁殖材料，其特征特性應(yīng)當(dāng)依據(jù)田間種植進(jìn)行DUS測試所確定的性狀特征為準(zhǔn)。因此，DNA鑒定意見為相同或高度近似時，可直接進(jìn)行田間成對DUS測試比較，通過田間表型確定身份。當(dāng)被訴侵權(quán)一方主張以田間種植DUS測試確定的特異性結(jié)論推翻DNA指紋鑒定意見時，應(yīng)當(dāng)由其提交證據(jù)予以證明。由于大豐公司提交的涉案DUS測試報告證明，通過田間種植，“大豐30”與“先玉335”相比，具有特異性。根據(jù)認(rèn)定侵害植物新品種權(quán)行為，以“被控侵權(quán)物的特征特性與授權(quán)品種的特征特性相同，或者特征特性不同是因為非遺傳變異所導(dǎo)致”的判定規(guī)則，“大豐30”與“先玉335”的特征特性并不相同，并不存在“大豐30”侵害“先玉335”植物新品種權(quán)的行為。大豐公司生產(chǎn)、農(nóng)豐種業(yè)銷售的“大豐30”并未侵害“先玉335”的植物新品種權(quán)。綜上，駁回登海公司的再審申請。



（生效裁判審判人員：周翔、錢小紅、羅霞）

指導(dǎo)案例101號



羅元昌訴重慶市彭水苗族土家族自治縣



地方海事處政府信息公開案



（最高人民法院審判委員會討論通過2018年12月19日發(fā)布）



關(guān)鍵詞 行政/政府信息公開/信息不存在/檢索義務(wù)



裁判要點



在政府信息公開案件中，被告以政府信息不存在為由答復(fù)原告的，人民法院應(yīng)審查被告是否已經(jīng)盡到充分合理的查找、檢索義務(wù)。原告提交了該政府信息系由被告制作或者保存的相關(guān)線索等初步證據(jù)后，若被告不能提供相反證據(jù)，并舉證證明已盡到充分合理的查找、檢索義務(wù)的，人民法院不予支持被告有關(guān)政府信息不存在的主張。



相關(guān)法條



《中華人民共和國政府信息公開條例》第2條、第13條



基本案情



原告羅元昌是興運2號船的船主，在烏江流域從事航運、采砂等業(yè)務(wù)。2014年11月17日，羅元昌因訴重慶大唐國際彭水水電開發(fā)有限公司財產(chǎn)損害賠償糾紛案需要，通過郵政特快專遞向被告重慶市彭水苗族土家族自治縣地方海事處（以下簡稱“彭水縣地方海事處”）郵寄書面政府信息公開申請書，具體申請的內(nèi)容為：1.公開彭水苗族土家族自治縣港航管理處（以下簡稱“彭水縣港航處”）、彭水縣地方海事處的設(shè)立、主要職責(zé)、內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)和人員編制的文件。2.公開下列事故的海事調(diào)查報告等所有事故材料：興運2號在2008年5月18日、2008年9月30日的2起安全事故及鑫源306號、鑫源308號、高谷6號、榮華號等船舶在2008年至2010年發(fā)生的安全事故。



彭水縣地方海事處于2014年11月19日簽收后，未在法定期限內(nèi)對羅元昌進(jìn)行答復(fù)，羅元昌向彭水苗族土家族自治縣人民法院（以下簡稱“彭水縣法院”）提起行政訴訟。2015年1月23日，彭水縣地方海事處作出（2015）彭海處告字第006號《政府信息告知書》，載明：一是對申請公開的彭水縣港航處、彭水縣地方海事處的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)名稱等信息告知羅元昌獲取的方式和途徑；二是對申請公開的海事調(diào)查報告等所有事故材料經(jīng)查該政府信息不存在。彭水縣法院于2015年3月31日對該案作出（2015）彭法行初字第00008號行政判決，確認(rèn)彭水縣地方海事處在收到羅元昌的政府信息公開申請后未在法定期限內(nèi)進(jìn)行答復(fù)的行為違法。



2015年4月22日，羅元昌以彭水縣地方海事處作出的（2015）彭海處告字第006號《政府信息告知書》不符合法律規(guī)定，且與事實不符為由，提起行政訴訟，請求撤銷彭水縣地方海事處作出的（2015）彭海處告字第006號《政府信息告知書》，并由彭水縣地方海事處向羅元昌公開海事調(diào)查報告等涉及興運2號船的所有事故材料。



另查明，羅元昌提交了涉及興運2號船于2008年5月18日在彭水高谷長灘子發(fā)生整船擱淺事故以及于2008年9月30日在彭水高谷煤炭溝發(fā)生沉沒事故的《烏江彭水水電站斷航礙航問題調(diào)查評估報告》《彭水縣地方海事處關(guān)于近兩年因烏江彭水萬足電站不定時蓄水造成船舶擱淺事故的情況報告》《重慶市發(fā)展和改革委員會關(guān)于委托開展烏江彭水水電站斷航礙航問題調(diào)查評估的函（渝發(fā)改能函〔2009〕562號）》等材料。在案件二審審理期間，彭水縣地方海事處主動撤銷了其作出的（2015）彭海處告字第006號《政府信息告知書》，但羅元昌仍堅持訴訟。



裁判結(jié)果



重慶市彭水苗族土家族自治縣人民法院于2015年6月5日作出（2015）彭法行初字第00039號行政判決，駁回羅元昌的訴訟請求。羅元昌不服一審判決，提起上訴。重慶市第四中級人民法院于2015年9月18日作出(2015)渝四中法行終字第00050號行政判決，撤銷（2015）彭法行初字第00039號行政判決；確認(rèn)彭水苗族土家族自治縣地方海事處于2015年1月23日作出的（2015）彭海處告字第006號《政府信息告知書》行政行為違法。



裁判理由



法院生效裁判認(rèn)為：《中華人民共和國政府信息公開條例》第十三條規(guī)定，除本條例第九條、第十條、第十一條、第十二條規(guī)定的行政機(jī)關(guān)主動公開的政府信息外，公民、法人或者其他組織還可以根據(jù)自身生產(chǎn)、生活、科研等特殊需要，向國務(wù)院部門、地方各級人民政府及縣級以上地方人民政府部門申請獲取相關(guān)政府信息。彭水縣地方海事處作為行政機(jī)關(guān)，負(fù)有對羅元昌提出的政府信息公開申請作出答復(fù)和提供政府信息的法定職責(zé)。根據(jù)《中華人民共和國政府信息公開條例》第二條“本條例所稱政府信息，是指行政機(jī)關(guān)在履行職責(zé)過程中制作或者獲取的，以一定形式記錄、保存的信息”的規(guī)定，羅元昌申請公開彭水縣港航處、彭水縣地方海事處的設(shè)立、主要職責(zé)、內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)和人員編制的文件，屬于彭水縣地方海事處在履行職責(zé)過程中制作或者獲取的，以一定形式記錄、保存的信息，當(dāng)屬政府信息。彭水縣地方海事處已為羅元昌提供了彭水編發(fā)（2008）11號《彭水苗族土家族自治縣機(jī)構(gòu)編制委員會關(guān)于對縣港航管理機(jī)構(gòu)編制進(jìn)行調(diào)整的通知》的復(fù)制件，明確載明了彭水縣港航處、彭水縣地方海事處的機(jī)構(gòu)性質(zhì)、人員編制、主要職責(zé)、內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)等事項，羅元昌已知曉，予以確認(rèn)。



羅元昌申請公開涉及興運2號船等船舶發(fā)生事故的海事調(diào)查報告等所有事故材料的信息，根據(jù)《中華人民共和國內(nèi)河交通事故調(diào)查處理規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，船舶在內(nèi)河發(fā)生事故的調(diào)查處理屬于海事管理機(jī)構(gòu)的職責(zé)，其在事故調(diào)查處理過程中制作或者獲取的，以一定形式記錄、保存的信息屬于政府信息。彭水縣地方海事處作為彭水縣的海事管理機(jī)構(gòu)，負(fù)有對彭水縣行政區(qū)域內(nèi)發(fā)生的內(nèi)河交通事故進(jìn)行立案調(diào)查處理的職責(zé)，其在事故調(diào)查處理過程中制作或者獲取的，以一定形式記錄、保存的信息屬于政府信息。羅元昌提交了興運2號船于2008年5月18日在彭水高谷長灘子發(fā)生整船擱淺事故以及于2008年9月30日在彭水高谷煤炭溝發(fā)生沉沒事故的相關(guān)線索，而彭水縣地方海事處作出的（2015）彭海處告字第006號《政府信息告知書》第二項告知羅元昌申請公開的該項政府信息不存在，僅有彭水縣地方海事處的自述，沒有提供印證證據(jù)證明其盡到了查詢、翻閱和搜索的義務(wù)。故彭水縣地方海事處作出的（2015）彭海處告字第006號《政府信息告知書》違法，應(yīng)當(dāng)予以撤銷。在案件二審審理期間，彭水縣地方海事處主動撤銷了其作出的（2015）彭海處告字第006號《政府信息告知書》，羅元昌仍堅持訴訟。根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第七十四條第二款第二項之規(guī)定，判決確認(rèn)彭水縣地方海事處作出的政府信息告知行為違法。



（生效裁判審判人員：張紅梅、蒲開明、王宏）