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主要論著 |
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一審辯護(hù)詞
尊敬的審判長(zhǎng)、審判員：
我們作為雷XX的辯護(hù)人，出席今天的庭審，在發(fā)表具體辯護(hù)意見(jiàn)前，首先對(duì)審判長(zhǎng)在法庭調(diào)查階段給予我們以及我們的當(dāng)事人充分陳述意見(jiàn)的機(jī)會(huì)表示衷心的感謝�；谵q護(hù)人的職責(zé)，必須徹底講清楚雷XX是否構(gòu)成貪污罪、受賄罪的問(wèn)題，因而，可能要占用審判長(zhǎng)以及其他合議庭各位成員一點(diǎn)時(shí)間，希望審判長(zhǎng)繼續(xù)給予我們充分發(fā)表意見(jiàn)的機(jī)會(huì)！希望合議庭留意聽(tīng)我們的辯護(hù)意見(jiàn)。當(dāng)然，我們?cè)诖丝勺鞒霰ＷC，絕不作重復(fù)的、實(shí)屬費(fèi)話的辯護(hù)，所有的意見(jiàn)是均經(jīng)慎重研究得出來(lái)的！
我們已經(jīng)注意到，被告人的確存在違反財(cái)經(jīng)制度的情況，一些被告人也曾說(shuō)過(guò)自己的行為"違法"之類的話。固然，被告人本人認(rèn)為有無(wú)構(gòu)成貪污罪、受賄罪根本就不重要。有無(wú)構(gòu)成貪污罪、受賄罪，關(guān)鍵在于被告人的案中行為是否符合貪污罪、受賄罪的犯罪構(gòu)成，如果被告人的案中行為符合了貪污罪、受賄罪的犯罪構(gòu)成，是否如實(shí)供述，僅屬?gòu)妮p量刑情節(jié)而已。反過(guò)來(lái)，如果被告人的案中行為根本就不構(gòu)成貪污罪、受賄罪，則不管被告人是否如實(shí)供述，不管被告人是否認(rèn)罪伏法，依法處理的結(jié)果都應(yīng)該是無(wú)罪，不能憑被告人曾經(jīng)認(rèn)罪或者當(dāng)庭認(rèn)罪，而不顧貪污罪、受賄罪的犯罪構(gòu)成，就給被告人定罪。被告人是一位商人，不是法律專業(yè)人士，她專的是經(jīng)商，不是法律，她完全可能在特定環(huán)境下草率認(rèn)罪，要求被告人對(duì)貪污罪、受賄罪的犯罪構(gòu)成有深刻的理解是不現(xiàn)實(shí)的。
從起訴書(shū)及法庭調(diào)查看，控方是憑藉97年新刑法第271條第2款、第382條、第163條第3款、第385條的規(guī)定，指控被告人構(gòu)成貪污罪、受賄罪的，將這些法條內(nèi)容濃縮，控方是認(rèn)為被告人身為"國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)家單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)產(chǎn)非法占為己有，數(shù)額較大"，因而構(gòu)成貪污罪；被告人又因身為"國(guó)有公司、企業(yè)委派到非國(guó)有公司、企業(yè)從事公務(wù)的人員，在經(jīng)濟(jì)往來(lái)中，違反國(guó)家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個(gè)人所有"，因而構(gòu)成受賄罪。亦即是控方指控被告人構(gòu)成準(zhǔn)貪污罪及準(zhǔn)受賄罪。我們經(jīng)查閱大量的資料，特別是經(jīng)過(guò)一天多的法庭調(diào)查，認(rèn)為對(duì)被告人準(zhǔn)貪污罪及準(zhǔn)受賄罪的指控根本不能成立。我們完全同意剛才第一被告律師所作的無(wú)罪辯護(hù)。現(xiàn)在，我們換一個(gè)角度從不同的具體論點(diǎn)、論據(jù)及論證方法發(fā)表補(bǔ)充辯護(hù)意見(jiàn)如下：
我們的辯護(hù)觀點(diǎn)有四點(diǎn)：一、雷XX不屬于"國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)家單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員"，從而不能成為準(zhǔn)貪污罪及準(zhǔn)受賄罪的主體。二、雷XX不符合準(zhǔn)貪污罪"利用職務(wù)上的便利，將非國(guó)有公司的財(cái)物非法據(jù)為己有且數(shù)額較大"的構(gòu)成要件。三、雷XX不符合準(zhǔn)受賄罪所規(guī)定的"在經(jīng)濟(jì)往來(lái)中，違反國(guó)家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個(gè)人所有"的構(gòu)成要件。四、所謂 "不入公司帳""小金庫(kù)"等指控不涉及準(zhǔn)貪污罪及準(zhǔn)受賄罪的犯罪構(gòu)成。
在法庭調(diào)查階段，控方舉證時(shí)甚少宣讀證據(jù)內(nèi)容，特別是基本無(wú)指出其舉證目的是想證明什么，從而導(dǎo)致合議庭很難通過(guò)法庭調(diào)查了解案件事實(shí)的全貌，為了便于合議庭全面了解本案事實(shí)，我們將在辯護(hù)意見(jiàn)中穿插一些重要的證據(jù)資料。
一、雷XX不屬于"國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)家單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員"，從而不能成為準(zhǔn)貪污罪及準(zhǔn)受賄罪的主體。
雷XX不具備準(zhǔn)貪污罪及準(zhǔn)受賄罪的主體資格，關(guān)鍵在于雷XX從事的既不是"公務(wù)"，雷XX由XX市XX單位到XX公司亦不是刑法意義上的"委派"。
1、雷XX所去公司顯屬無(wú)任何國(guó)有成份的純私有小型公司，結(jié)合雷XX在XX公司中的職責(zé)，雷XX從事的不是"公務(wù)"，而是"私務(wù)"，這是雷XX不具備準(zhǔn)貪污罪和準(zhǔn)受賄罪主體資格的前提。
法庭調(diào)查表明，XX市XX公司（以下簡(jiǎn)稱XX公司）的終極投資來(lái)源全部為XX市XX單位職工及其家屬集資的，為沒(méi)有任何國(guó)資成份的純私有小型公司，這有XX公司工商登記資料、眾股東出資名冊(cè)、XX市XX單位陳XX、郭XX、梁XX等領(lǐng)導(dǎo)證言及本案各被告人口供等證據(jù)相互印證證實(shí)。因控方已徹底認(rèn)同XX公司為非國(guó)有性質(zhì)，在此無(wú)必要展開(kāi)論述。
那么，在性質(zhì)為無(wú)任何國(guó)有成份的XX公司中有無(wú)公務(wù)？進(jìn)而，雷XX到XX公司從事的是"公務(wù)"還是"私務(wù)"？
我們可以坦誠(chéng)地呈告合議庭，我們接手這起案件時(shí)，曾經(jīng)對(duì)這個(gè)問(wèn)題有過(guò)疑問(wèn)。后來(lái)，我們充分利用現(xiàn)代查詢信息的手段，對(duì)我們國(guó)家有關(guān)的貪污罪、受賄罪的法律法規(guī)、司法解釋、地方文件，乃至權(quán)威判例，特別是有關(guān)這方面的研討資料，作了全面的查閱及認(rèn)真的研讀，才心中有數(shù)：
發(fā)覺(jué)的確有少數(shù)行內(nèi)人士認(rèn)為對(duì)上述準(zhǔn)貪污罪及準(zhǔn)受賄罪犯罪主體立法規(guī)定的解讀是并不能排除有純私營(yíng)企業(yè)中存在公務(wù)的情況，但同時(shí)也認(rèn)為只是例外。這種例外的情況是針對(duì)大型的非國(guó)有公司。
大家都知道，我們國(guó)家是中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家，針對(duì)一些大型外企及私企，基于黨及國(guó)家的政策、國(guó)家安全或地區(qū)經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定的需要，有時(shí)特定政府機(jī)關(guān)會(huì)委派少數(shù)專門國(guó)家工作人員到這些單位擔(dān)任政府監(jiān)察員或政府特派員等職務(wù)。另外，亦存在政府委派國(guó)家工作人員到大型外企、私企籌建、領(lǐng)導(dǎo)黨組織和工會(huì)的情況，特別是在有可能存在著"功"活動(dòng)的非國(guó)有企業(yè)。如果是這方面的工作，無(wú)疑屬公務(wù)范疇。
XX公司與XX市XX單位之間關(guān)系如何？法庭調(diào)查表明，從XX公司的成立、經(jīng)營(yíng)，乃至注銷的整個(gè)過(guò)程，我們發(fā)覺(jué)XX公司與XX市XX單位之間沒(méi)有任何法律意義上的行政隸屬關(guān)系，諸如上述基于黨及國(guó)家的政策、國(guó)家安全或地區(qū)經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定等需要，XX市XX單位委派專門國(guó)家工作人員到XX公司擔(dān)任政府監(jiān)察員或政府特派員等職務(wù)及籌建、領(lǐng)導(dǎo)黨組織和工會(huì)的情況也沒(méi)有發(fā)生。我們亦已經(jīng)注意到，他們之間的聯(lián)系只要是民事上的商品購(gòu)銷合同關(guān)系，當(dāng)然，他們之間的民事交往完全符合法律要求。如前面所講，XX公司的終極投資來(lái)源全部為XX市XX單位領(lǐng)導(dǎo)、普通干部、其他職工及他們的家屬集資。這種情況下，XX市XX單位，準(zhǔn)確來(lái)說(shuō)，XX市XX單位的員工，特別是一些領(lǐng)導(dǎo)作為個(gè)人集資股東與XX公司之間存在深厚的情感及利益聯(lián)系。這一點(diǎn)，我們稍后會(huì)講到。
大家都知道，雷XX曾在XX公司任職副經(jīng)理，即是協(xié)助總經(jīng)理主管業(yè)務(wù)。根據(jù)XX公司的性質(zhì)及雷XX所擔(dān)任的職務(wù)，顯然，雷XX在XX公司從事的私務(wù)，而非公務(wù)。很難想象，在一個(gè)純私有性質(zhì)的公司，負(fù)責(zé)公司運(yùn)營(yíng)的主要成員從事的是公務(wù)。如屬實(shí)，恐怕中國(guó)又回到計(jì)劃經(jīng)濟(jì)年代了。
綜上，從XX公司的性質(zhì)以及雷XX在XX公司所扮演的角色來(lái)看，雷XX所從事的為"私務(wù)"，這種情況下，雷XX已完全排除構(gòu)成所指控的貪污罪、受賄罪，乃至其他任何公務(wù)犯罪的可能。
2、XX市XX單位對(duì)雷XX到XX公司工作無(wú)刑法意義上的"委派"權(quán)，僅有推薦權(quán)及準(zhǔn)許權(quán)，這是認(rèn)定雷XX不構(gòu)成準(zhǔn)貪污罪及準(zhǔn)受賄罪的關(guān)鍵。
按控方的思路，雷XX是由XX市XX單位派出并代表其到XX公司從事公務(wù)的，因而屬于"委派"。
我們必須先了解"委派"的內(nèi)涵，這是常規(guī)辦案思路。讓我們來(lái)看看何為"委派"？ "委派"二字，小學(xué)三年級(jí)的學(xué)生可能無(wú)論寫，還是讀，都比我們好。但刑法意義上的"委派"沒(méi)有這么簡(jiǎn)單，不是抓到了法律條文就能理解，即使你用放大鏡看，仍是兩個(gè)字，也不是找一本什么刑法實(shí)務(wù)全書(shū)查一下，憑自己經(jīng)驗(yàn)、想象，從有利于當(dāng)事人角度講幾句話就可以了。我們同樣對(duì)相關(guān)資料"一網(wǎng)打盡"，力求站在"巨人"的肩膀上，深刻把握"委派"內(nèi)涵。我們發(fā)覺(jué)：
"委派"，從字面上理解，即是委任及派遣的意思。這不應(yīng)有什么歧義。"委派"是法定概念，刑法意義上的"委派"是國(guó)有單位內(nèi)部的一種組織行為，包括任命、批準(zhǔn)和認(rèn)可等。"委派"本質(zhì)特征是代表性，基于這種委派，被委派人員代表委派方行使權(quán)利，其所行使的是委派方所委派的"特定公務(wù)"。委派是正式的，即委任、派出時(shí)應(yīng)具備任命書(shū)等書(shū)面形式，書(shū)面材料中必須明確這類人員的職權(quán)范圍、任職年限等能夠明確被委派人享有管理、監(jiān)督權(quán)的文字。貪污罪及受賄罪等犯罪主體意義上的"派"是指"國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)家單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員"中的委派。
首先，在這里有必要提到的是在檢察機(jī)關(guān)對(duì)本案啟動(dòng)刑事追訴程序后，在檢察機(jī)關(guān)的要求下，XX市XX單位于2003年3月7日向其出具了一份《證明》，其主要內(nèi)容是：
以上人員是由我局委派到該公司從事經(jīng)營(yíng)管理和經(jīng)營(yíng)服務(wù)工作的，他們的職工身份保留在局，工資和獎(jiǎng)金在公司發(fā)放，個(gè)人收入同公司經(jīng)營(yíng)效益掛鉤。
由于該公司是我局以職工互助會(huì)投資的有限公司，不在于局內(nèi)的編制單位，所以，局委派到公司從事經(jīng)營(yíng)管理干部，不需經(jīng)過(guò)局黨委討論任命。而是由董事會(huì)討論提議委派人員和崗位安排，報(bào)局領(lǐng)導(dǎo)集體商議一下同意后，安排各人的崗位，負(fù)責(zé)本崗位的工作。在公司擔(dān)任的職務(wù)和享受待遇，同局的職務(wù)和級(jí)別待遇沒(méi)有關(guān)系（見(jiàn)檢察卷0101）。
另外，XX市XX單位還向XX市檢察院出具了欲分別證明本案各個(gè)別被告人身份的《證明》。這些所謂的《證明》是沒(méi)有任何證據(jù)效力的，其理由在法庭調(diào)查階段，已有眾被告人辯護(hù)律師充分有力地展示，可以說(shuō)已經(jīng)將這些《證明》撕得稀巴爛，相信書(shū)記員亦都已記錄在案，在此不再羅嗦。我們想強(qiáng)調(diào)的是，認(rèn)為絕對(duì)不能因?yàn)槠溆?委派"二字，就是"委派"。他們說(shuō)的"委派"僅僅是他們言不由衷的判斷、不是證據(jù)；特別是，透過(guò)"委派"的表象，深入到內(nèi)容，他們的實(shí)際意思也不是刑法意義上的委派，不符合委派的特征，而是基于非正當(dāng)公權(quán)的因素的推薦及準(zhǔn)許。XX市XX單位有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)亦都承認(rèn)XX單位沒(méi)有"委派"權(quán)，是完全基于私權(quán)（亦即是為了XX公司股東的利益，當(dāng)然包括作為股東的推薦者自己的利益）以行使推薦權(quán)。又因?yàn)楸桓嫒嗽瓰閄X市XX單位正式員工，XX單位又行使了準(zhǔn)許權(quán)。這由XX市檢察院向XX單位陳XX、郭XX，唐XX、梁XX等領(lǐng)導(dǎo)所作的調(diào)查筆錄相互印證證實(shí)［詳見(jiàn)XX市人民檢察院于2003年3月10日對(duì)陳XX的調(diào)查筆錄（0365-0368）、XX市人民檢察院于2003年3月10日對(duì)郭XX的調(diào)查筆錄（0370-0374）、XX市人民檢察院于2003年3月10日對(duì)梁XX的調(diào)查筆錄（0381-0383）及XX市人民檢察院于2003年3月11日對(duì)唐XX的調(diào)查筆錄（0375-0380）］。
被告人到XX公司沒(méi)有經(jīng)過(guò)XX市XX單位組織會(huì)議的討論，沒(méi)有任命書(shū)，更加沒(méi)有任職權(quán)限及年限的規(guī)定。完全不符合"委派"的特征。各被告人的供述及本案中有關(guān)雷XX勞動(dòng)人事方面的書(shū)證等證據(jù)相互印證證實(shí)，雷XX僅僅將人事檔案保留在XX市XX單位，其他任何關(guān)系皆在XX公司，其工資、獎(jiǎng)金、福利等完全按XX公司內(nèi)部規(guī)定在XX公司接受待遇�？梢哉f(shuō)，雷XX在XX期間，已完全脫離公職，其與XX市XX單位之間僅有人事檔案保管關(guān)系。雷XX在XX公司擔(dān)任這副經(jīng)理的職務(wù)，并不是代表XX市XX單位，而是代表股東。雷XX不是由XX市XX單位委派的，而是XX市XX單位有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)基于自身情感上的因素推薦，并采用借用方式到XX公司工作的。
如上所述，在本案中，雷XX在XX公司中協(xié)助經(jīng)理主管業(yè)務(wù)。在這XX市XX單位在沒(méi)有任何投資成份的純私營(yíng)公司中，XX市XX單位與XX公司之間沒(méi)有上下級(jí)行政隸屬關(guān)系的情況下，XX市XX單位對(duì)XX公司的任職有何"委派"權(quán)可言！XX市XX單位有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)如果行使什么"委派"權(quán)，亦顯屬超越職權(quán)行為。同樣很難想象，一個(gè)純私有性質(zhì)公司主管業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)運(yùn)作的經(jīng)理人員可由國(guó)有企業(yè)或單位"委派"。
但不可否認(rèn)的是，本案中XX市XX單位基于復(fù)雜的非正當(dāng)公權(quán)理由，甚至有超越職權(quán)嫌疑以及運(yùn)作制度參照了XX市XX單位的有關(guān)規(guī)定的做法的確已經(jīng)給人造成一種假象：被告人是被XX市XX單位委派到XX公司的，但這仍屬假象，不是真相。
因而，雷XX不能成為準(zhǔn)貪污罪及準(zhǔn)受賄罪的犯罪主體。
二、雷XX不符合準(zhǔn)貪污罪"利用職務(wù)上的便利，將非國(guó)有公司的財(cái)物非法據(jù)為己有且數(shù)額較大"的構(gòu)成要件。
我們著重從犯罪構(gòu)成的角度看看雷XX有無(wú)利用職務(wù)上的便利，將XX公司的財(cái)物非法占為己有。
我們承認(rèn)，在本案中，的確存在虛構(gòu)貨款避稅的問(wèn)題，但這并不足以支撐控方指控的準(zhǔn)貪污罪，虛構(gòu)貨款避稅是與貪污罪的犯罪構(gòu)成沾不上邊的。至于虛構(gòu)貨款返回的資金沒(méi)有進(jìn)入正帳，亦不能足以支撐控方指控的貪污罪，如果僅僅是不入正帳，則屬違反財(cái)經(jīng)制度的非刑事違法行為。至于本案雷XX等被告人有無(wú)"私分"，或者說(shuō)有無(wú)非法占有虛構(gòu)貨款避稅返回來(lái)的款項(xiàng)，則是認(rèn)定行為人有無(wú)刑法意義上的社會(huì)危害性及是否符合貪污罪客觀要件的關(guān)鍵。
法庭調(diào)查表明，《關(guān)于XX、XX、XX三公司股東會(huì)、董事會(huì)聯(lián)席會(huì)議的決議》、《XX公司多種經(jīng)營(yíng)企業(yè)內(nèi)部經(jīng)營(yíng)責(zé)任制方案》、各被告人口供及XX公司上繳給職工互助會(huì)的帳冊(cè)等書(shū)證相互印證證實(shí)，這些沒(méi)有進(jìn)帳的資金是完全按照公司的制度公開(kāi)分配的，無(wú)論是工資、分紅，還是獎(jiǎng)勵(lì)等，惠及者包括XX公司所有員工及股東，并無(wú)出現(xiàn)任何非法占有公司財(cái)產(chǎn)的情況。在這里有必要強(qiáng)調(diào)的是，從本案各被告在公司清算的時(shí)候，能如實(shí)及主動(dòng)地將信僑公司涉嫌貪污罪指控的有關(guān)帳單等書(shū)證呈交給股東職工互助會(huì)及他們領(lǐng)錢的次數(shù)和數(shù)額看，顯屬欠缺貪污故意。相信合議庭注意到，無(wú)任何權(quán)威的反證推翻這一結(jié)論。
眾所周知，這種貪污罪如果成立，則必須侵犯XX公司及其股東財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，從而使XX公司及其股東成為本案的被害人或被害法人。法庭調(diào)查表明，XX公司的股東沒(méi)有將自己當(dāng)成受害人，相反，他們認(rèn)為自己是受益者。試問(wèn)，這種貪污罪有無(wú)可能沒(méi)有損害任何人利益的？
三、雷XX不具備準(zhǔn)受賄罪所規(guī)定的"在經(jīng)濟(jì)往來(lái)中，違反國(guó)家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個(gè)人所有"的構(gòu)成要件。
首先要講清楚的是，收受回扣并非當(dāng)然違法，在西方國(guó)家，回扣是一種常見(jiàn)的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，是隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而出現(xiàn)的。我們國(guó)家在1988年7月18日，財(cái)政部提出了處理回扣問(wèn)題的政策界限和具體辦法，對(duì)商品物資交易，如需給買方優(yōu)惠，可盡量采用價(jià)格辦法處理。如果采用回扣辦法，可在單位之間通過(guò)合同或協(xié)議公開(kāi)處理。廣東省郵電局物質(zhì)局也在1997年印發(fā)了《關(guān)于物資購(gòu)銷活動(dòng)中回扣費(fèi)的處理意見(jiàn)》，允許依規(guī)定收取回扣。
刑法意義上的回扣的本質(zhì)特征為賄賂性，亦即是否構(gòu)得上上述準(zhǔn)受賄罪的要件，關(guān)鍵看買方或其經(jīng)辦人是否具有收受了賣方一定或較大量的回扣，以損害買方利益的故意。如果買方或其經(jīng)辦人雖然收受了一定或較大量的回扣，但并不損害買主的利益，賣方給付回扣也不具備損害買方的故意，那么，即使回扣數(shù)量再大，也不具有賄賂性。
涉及到指控被告人在經(jīng)濟(jì)來(lái)往中，違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)歸個(gè)人所有方面的證據(jù)，從法庭調(diào)查看，控方出示了各被告人口供、給回扣的人即所謂"行賄人"的證詞、"行賄人"所在單位出具的證明、XX公司清算后上繳股東職工互助會(huì)的帳單等書(shū)證�？胤皆噲D以這些證據(jù)來(lái)證明雷XX符合上述準(zhǔn)受賄罪的構(gòu)成要件，我們認(rèn)為，恰恰是這些證據(jù)證明被告人不符合受賄罪所規(guī)定的"在經(jīng)濟(jì)往來(lái)中，違反國(guó)家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個(gè)人所有"的要求，這些證據(jù)之間相互印證證實(shí)：
本案中的所謂"回扣"，是單位收取，不是個(gè)人收取；是公開(kāi)收取，不是秘密收��；是以有關(guān)規(guī)定或行規(guī)低比例收取，不是無(wú)依據(jù)收�。皇菓{協(xié)議收取，不是無(wú)協(xié)議收取；是產(chǎn)品價(jià)格及質(zhì)量均符合市場(chǎng)或相關(guān)規(guī)定下收取，不是在危及別人或什么單位的利益，帶有賄賂性，存在權(quán)錢交易下收取。
單位收取這些回扣款后是按章分配，不是擅自分配；是多數(shù)人有份，不是少數(shù)人有份；是公開(kāi)領(lǐng)取，不是暗中私分。從而在本質(zhì)上，不符合受賄罪的特征。
為了便于合議庭了解案件事實(shí)全貌，將部分證據(jù)主要內(nèi)容錄入：
《XX市人民檢察院于2002年11月19日對(duì)黃XX的調(diào)查筆錄》（0191-0196）
問(wèn)：這些回扣費(fèi)是按什么比例提成的？
答：我所經(jīng)手采購(gòu)的光纖電纜和銅芯電纜分別是按5和8的比例（即總貨款的5和8）回扣給我公司的，但雷XX所經(jīng)手采購(gòu)的電信器材的回扣比例我就不清楚中了 。
問(wèn)：為什么不在你公司的正帳入帳？
答：是為了便于提高職工的效益，以便利以后能發(fā)更多的獎(jiǎng)金 。
問(wèn)：你公司的小錢柜是如何開(kāi)支的？
答：主要用于以各種形式發(fā)放獎(jiǎng)金，其中它包括每月的生產(chǎn)獎(jiǎng)、節(jié)日慰問(wèn)金、年終獎(jiǎng)金、效益獎(jiǎng)、考勤獎(jiǎng)、農(nóng)話效益獎(jiǎng)、電話放號(hào)獎(jiǎng)以及取經(jīng)理年終獎(jiǎng)勵(lì)基金等方面的開(kāi)支 。
問(wèn)：你們分這些回扣費(fèi)有無(wú)依據(jù)？
答：是有依據(jù)的，我公司有關(guān)文件有這些規(guī)定 。
問(wèn)：以經(jīng)理年終獎(jiǎng)勵(lì)基金的形式分錢，是誰(shuí)決定的？
答：是根據(jù)董事會(huì)的有關(guān)文件規(guī)定執(zhí)行。
《XX市人民檢察院于2003年4月9日對(duì)雷XX的調(diào)查筆錄》（0230-0233）
問(wèn)：這些回扣款你公司是如何處理的？
答：對(duì)于這部分回扣款，我公司是沒(méi)有記入正帳的，而是另外設(shè)立小錢柜登記處理 。
問(wèn)：為何這些回扣款你公司不在正帳入帳？
答：當(dāng)時(shí)的出發(fā)點(diǎn)是用這些款作為獎(jiǎng)金分發(fā)，可以少繳納所得稅 。
問(wèn)：對(duì)于小錢柜的回扣未發(fā)放，你公司是依照什么依據(jù)？
答：是依照公司的章程規(guī)定發(fā)放的 。
問(wèn)：依照公司的章程規(guī)定所發(fā)放的獎(jiǎng)金可以在公司的正帳支出，為什么你公司在小錢柜開(kāi)支這部分資金的？
答：當(dāng)時(shí)主要考慮到在公司的小錢柜開(kāi)支這部獎(jiǎng)金是為了少繳納個(gè)人所得稅。
《XX市人民檢察院于2003年3月20日對(duì)陳XX調(diào)查筆錄》（0428-0431）
調(diào)查人：陳伯成 工作單位、職務(wù)：廣東江南電纜實(shí)業(yè)有限公司
問(wèn)：你公司和XX通訊有限公司之間做什么生意？一共做了多少生意？雙方有無(wú)簽訂協(xié)議書(shū)？
答：我公司和該公司交易是做市話電纜和光纖電纜的生意。我公司是供貨方，該公司是購(gòu)貨方。從一九九九年九月份至二000年底，該公司在我公司一共購(gòu)進(jìn)電纜376554.71元，我們雙方在做生意的過(guò)程中并沒(méi)有簽訂協(xié)議書(shū)，XX通訊有限公司需要購(gòu)貨時(shí)，黃X就打電話聯(lián)系我，商定購(gòu)貨的數(shù)量和交貨的時(shí)間，由我公司組織人員送貨時(shí)交給其公司 。
問(wèn)：市話電纜和光纖電纜的價(jià)格是怎樣商定的？
答：這些貨物的價(jià)格是由國(guó)家信息產(chǎn)業(yè)部和廣東省XX單位的文件規(guī)定的，價(jià)格是統(tǒng)一的，而不是雙方自行商定的 。
問(wèn)：你公司和XX通訊有限公司在做生意的過(guò)程中，有無(wú)不正常的交往？
答：有。我們雙方在做生意過(guò)程中，我公司曾經(jīng)以讓利費(fèi)的形式支付一些讓利費(fèi)給該公司。
問(wèn)：你公司支付給XX通訊有限公司的讓利費(fèi)有無(wú)一定的標(biāo)準(zhǔn)？
答：有。我公司支付給該公司的讓利費(fèi)是以購(gòu)貨總量的5-8的標(biāo)準(zhǔn)支付的，其中光纖電纜的讓利費(fèi)是購(gòu)貨量的5，市話電纜的讓利費(fèi)是購(gòu)貨量的8 。
問(wèn)：這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是如何商定的？
答：這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是我和黃X根據(jù)廣東省XX單位規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)商定的。
問(wèn)：你公司的讓利費(fèi)的形式一共支付多少讓利費(fèi)給XX通訊有限公司？
答：我公司前后分四次支付四筆讓利費(fèi)給該公司，總共343040.05元 。
問(wèn)：你公司是怎樣支付這些利費(fèi)的？
答：我公司支付這343040.05元的讓利費(fèi)給XX通訊有限公司……問(wèn)：你公司支付讓利費(fèi)給XX通訊有限公司有無(wú)手續(xù)？
答：有。我每次交款給該公司的出納員時(shí)，該出納員都寫回收條或收據(jù)給我。
問(wèn)：這些收條或收據(jù)現(xiàn)在哪里？
答：我已經(jīng)沒(méi)有保存這些收條或收據(jù)了 。
問(wèn)：你公司對(duì)于這些讓利費(fèi)是怎樣處理的？
答：這些讓利費(fèi)我公司并沒(méi)有出帳。因?yàn)檫@些讓利費(fèi)我公司當(dāng)作在業(yè)務(wù)費(fèi)方面開(kāi)支了。
問(wèn)：XX通訊有限公司在你公司購(gòu)進(jìn)的貨物，是否一定要支付讓利費(fèi)？
答：不一定，也是說(shuō)絕大部分是有讓利費(fèi)支付給該公司的，但也有一少部分沒(méi)有支付讓利費(fèi)給該公司的，其中需支付讓利費(fèi)的購(gòu)貨量有4670295.28元，沒(méi)有支付讓利費(fèi)的購(gòu)貨量有706259.43元 。
問(wèn)：你公司除了支付讓利費(fèi)給XX通訊有限公司外，還有無(wú)讓利費(fèi)支付給公司的有關(guān)人員？
答：絕對(duì)沒(méi)有 。
問(wèn)：你公司為什么要支付讓利費(fèi)給XX通訊有限公司？
答：因?yàn)閄X通訊有限公司是我公司的客戶，我公司根據(jù)廣東省XX單位的有關(guān)規(guī)定，要讓利這個(gè)行規(guī)，因而要支付讓利費(fèi)給該公司。
《XX市人民檢察院于2003年3月20日對(duì)馮XX的調(diào)查筆錄》（0411-0413）
工作單位、職務(wù)：中山市日豐電纜制造有限公司
問(wèn)：XX通訊有限公司何人與你公司聯(lián)系業(yè)務(wù)的？貨物的價(jià)格是如何商定的？
答：該公司由其經(jīng)理黃X和我聯(lián)系業(yè)務(wù)的，貨物價(jià)格不是我和黃X商定的，貨物的價(jià)格是由國(guó)家信息產(chǎn)業(yè)部和省XX單位的有關(guān)文件規(guī)定的，價(jià)格也是統(tǒng)一的 。
問(wèn)：你公司和XX通訊有限公司做什么生意？一共做了多少生意？雙方有無(wú)簽訂協(xié)議書(shū)？
答：我公司供市話電纜給XX通訊有限公司。從一九九九年九月份至二000年十一月份我公司和該公司做生意期間，XX通訊有限公司一共在我公司購(gòu)進(jìn)了市話電纜5593134.55元。我們雙方在做生意的過(guò)程中，并沒(méi)有簽訂協(xié)議書(shū)，XX通訊有限公司需要購(gòu)貨時(shí)，黃X就打電話和我聯(lián)系，商定購(gòu)貨的數(shù)量和交貨的時(shí)間，由我公司組織人員送貨到XX市交給其公司 。
問(wèn)：你公司和XX通訊有限公司在做生意的過(guò)程中，有無(wú)不正常的交往？
答：有。我公司和XX通訊有限公司在做生意的過(guò)程中，我公司曾經(jīng)退回業(yè)務(wù)檢測(cè)費(fèi)給該公司 。
問(wèn)：你公司退回的業(yè)務(wù)檢測(cè)費(fèi)給XX通訊有限公司有無(wú)一定的標(biāo)準(zhǔn)？
答：有。我公司退回給XX通訊有限公司的業(yè)務(wù)檢測(cè)費(fèi)是以該公司在我公司購(gòu)貨總量的8的標(biāo)準(zhǔn)退回的 。問(wèn)：這個(gè)購(gòu)貨總量的8的業(yè)務(wù)檢測(cè)費(fèi)是如何確定？
答：這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是我和黃X根據(jù)廣東省XX單位規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)商定的。省XX單位規(guī)定的8業(yè)務(wù)檢測(cè)費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)是口頭規(guī)定下來(lái)的。沒(méi)有正式達(dá)成書(shū)面文件。
問(wèn)：你公司是怎樣支付業(yè)務(wù)檢測(cè)費(fèi)的？
答：我公司支付這333557.08元的業(yè)務(wù)檢測(cè)費(fèi)給XX通訊有限公司
問(wèn)：你公司支付業(yè)務(wù)檢測(cè)費(fèi)給XX通訊有限公司有無(wú)手續(xù)？
答：有。我每次交款給該公司，該公司的出納員都有寫回收條給我。
問(wèn)：你公司現(xiàn)是否保存這些收條？
答：沒(méi)有保存了 。
問(wèn)：你公司對(duì)這些業(yè)務(wù)檢測(cè)費(fèi)的支付是怎樣處理的？
答：這些業(yè)務(wù)檢測(cè)費(fèi)我公司沒(méi)有出帳。因?yàn)檫@些業(yè)務(wù)檢測(cè)費(fèi)這我公司是在業(yè)務(wù)費(fèi)方面開(kāi)支了。
問(wèn)：你公司是否全部執(zhí)行購(gòu)貨總量8的標(biāo)準(zhǔn)的支付業(yè)務(wù)檢測(cè)費(fèi)給XX通訊有限公司？
答：不是全部執(zhí)行此標(biāo)準(zhǔn)。XX通訊有限公司一共在我公司購(gòu)貨559334.59元，其中有業(yè)務(wù)檢測(cè)費(fèi)的購(gòu)貨總量是4169463.83元，沒(méi)有業(yè)務(wù)檢測(cè)費(fèi)的購(gòu)貨量是1423670.72元 。
問(wèn)：為什么XX通訊有限公司在你公司購(gòu)進(jìn)的市話電纜1423670.72元，你公司沒(méi)有支付業(yè)務(wù)檢測(cè)費(fèi)？
答：因?yàn)檫@部分的市話電纜的單價(jià)比省XX單位規(guī)定的單價(jià)低，所以這1423670.72元的購(gòu)貨量沒(méi)有支付業(yè)務(wù)檢測(cè)費(fèi) 。
問(wèn)：你公司除支付業(yè)務(wù)檢測(cè)費(fèi)給XX通訊有限公司外，還有無(wú)業(yè)務(wù)檢測(cè)費(fèi)給該公司的其他人員？
答：沒(méi)有業(yè)務(wù)檢測(cè)費(fèi)給該公司的有關(guān)人員 。
問(wèn)：你公司為什么要支付業(yè)務(wù)檢測(cè)費(fèi)給XX通訊有限公司？
答：要支付這些業(yè)務(wù)檢測(cè)費(fèi)是我們做市話電纜生意的行規(guī)。所以我公司要支付業(yè)務(wù)檢測(cè)費(fèi)給該公司。
《XX市人民檢察院于2003年3月19日對(duì)朱XX的調(diào)查筆錄》（0398-0401）
問(wèn)：XX市XX通迅有限公司何人與你廠聯(lián)系業(yè)務(wù)的？貨品的價(jià)格是如何商定的？
答：我廠和XX市XX單位做生意時(shí)，是和XX市XX單位的材料供應(yīng)員黃X聯(lián)系做生意的，XX通訊有限公司成立后，黃X擔(dān)任此公司的經(jīng)理，我廠和該公司的業(yè)務(wù)往來(lái)，是和黃X聯(lián)系的，關(guān)于貨品的價(jià)格是由國(guó)家郵電部或國(guó)家信息產(chǎn)業(yè)部的文件規(guī)定的 。
問(wèn)：XX通訊有限公司主要向你購(gòu)買什么貨品？一共購(gòu)買了多少？雙方有無(wú)簽訂購(gòu)貨協(xié)議書(shū)？
答：XX通訊有限公司主要向我廠購(gòu)買市話電纜。從一九九九年四月份至二000年九月份期間，XX通訊有限公司向我廠購(gòu)買的市話電纜，一共有1306114.70元。雙方并沒(méi)有簽訂購(gòu)貨協(xié)議書(shū)，XX通訊有限公司需要購(gòu)貨時(shí)，其經(jīng)理黃X就打電話和我聯(lián)系，商定購(gòu)貨的數(shù)量和時(shí)間，由我廠組織人員運(yùn)貨到XX市給其公司 。
問(wèn)：XX通訊有限公司在你廠購(gòu)進(jìn)貨物的過(guò)程中，你廠有無(wú)回扣費(fèi)給該公司？有無(wú)一定的標(biāo)準(zhǔn)？
答：有。每次我廠和XX通訊有限公司有業(yè)務(wù)往來(lái)，都是由我和黃X聯(lián)系的，我廠和該公司在做生意時(shí)期，我和黃X曾經(jīng)商量過(guò)，雙方遵守做通訊器材生意的行規(guī)，我廠按照購(gòu)貨數(shù)量總額的8回扣給XX通訊有限公司 。問(wèn)：你廠是怎樣支付回扣費(fèi)的？
答：我廠支付這1044920.00元的回扣費(fèi)給XX通訊有限公司。……
問(wèn)：你廠支付回扣費(fèi)給XX通訊有限公司有無(wú)手續(xù)？
答：有。我廠每次支付回扣費(fèi)給該公司，首先由我在我廠的信紙上計(jì)算好一定時(shí)間的購(gòu)數(shù)量，以總購(gòu)貨量的8的標(biāo)準(zhǔn)算好回扣費(fèi)，我將這些回扣費(fèi)交給聶X，聶X收到這些回扣費(fèi)后，就在我廠的信紙上簽名，聶X簽完名后，也交回一份給我?guī)Щ亍 ?nbsp;
問(wèn)：你廠現(xiàn)是否保存這些收據(jù)嗎？
答：沒(méi)有保存了 。
問(wèn)：你廠對(duì)于這些回扣款的支付是怎樣處理的？
答：這些回扣款我廠是沒(méi)有出帳的，因?yàn)檫@些回款我廠是在業(yè)務(wù)費(fèi)方面開(kāi)支了 。
問(wèn)：你廠和XX通訊有限公司在業(yè)務(wù)往來(lái)過(guò)程中，除支付回扣費(fèi)給該公司外，還有無(wú)回扣費(fèi)給該公司的其他人員？
答：沒(méi)有回扣費(fèi)給該公司的其他人員 。
問(wèn)：因?yàn)樵摴臼俏覐S的客戶，為了更好地進(jìn)行以后的業(yè)務(wù)交往，所以我便支付回扣費(fèi)給該公司 。
問(wèn)：是誰(shuí)決定要支付回扣費(fèi)給該公司的？
答：是我和我廠的另外兩個(gè)股東按照行規(guī)決定支付回扣費(fèi)給該公司的。
《XX市人民檢察院于2003年4月9日對(duì)黃XX的調(diào)查筆錄》（0205-0208）
問(wèn)：這些回扣款你公司是如何處理的？
答：對(duì)于這部分回扣款，我公司里沒(méi)有記入正帳的，而是另外設(shè)立小錢柜登記處理 。
問(wèn)：為何這些回扣款你公司不在正帳入帳？
答：當(dāng)時(shí)的出發(fā)點(diǎn)，為了便于提取現(xiàn)金用于發(fā)放獎(jiǎng)金，我認(rèn)為，這些回扣款由廠家支付給我公司后，在小錢柜那里記帳也是公司掌握的，我的確也想不到不將回扣拉款入正帳是不對(duì)的 �！�
問(wèn)：小錢柜的回扣款開(kāi)支的情況你清楚嗎？
答：小錢柜的回扣款開(kāi)支的情況我是清楚的，主要是開(kāi)支公司員工的月獎(jiǎng)金，年終提取的經(jīng)理獎(jiǎng)勵(lì)基金，報(bào)銷公司的一些費(fèi)用開(kāi)支等
問(wèn)：對(duì)于小錢柜的回扣款發(fā)放，你公司是依據(jù)什么？
答：是依照公司的章程規(guī)定發(fā)放的 。
問(wèn)：依照公司的章程規(guī)定所發(fā)放的獎(jiǎng)金可以在公司正帳支出，為什么你公司在小錢柜開(kāi)支這部分獎(jiǎng)金的？
答：依照公司的章程規(guī)定，我認(rèn)為我公司的獎(jiǎng)金發(fā)放是可以在公司的正帳支出的，為什么要在小錢柜發(fā)放獎(jiǎng)金，主要是考慮到小錢柜有錢，正帳有時(shí)周轉(zhuǎn)不過(guò)來(lái)，所以就在小錢柜發(fā)了這些獎(jiǎng)金，再加上小錢柜發(fā)放的獎(jiǎng)金，可以少繳納所得稅。
大家都知道，要成立犯罪，必須分別符合相應(yīng)的犯罪構(gòu)成要件，只要欠缺任何一個(gè)構(gòu)成要件，都導(dǎo)致指控不能成立。我們上述辯護(hù)觀點(diǎn)，是分別從不同角度論證被告人的行為不符合準(zhǔn)貪污罪及準(zhǔn)受賄罪的構(gòu)成要件，實(shí)際上任何一個(gè)觀點(diǎn)的成立都足以推翻指控。
四、所謂 "不入公司帳""小金庫(kù)"等指控不涉及準(zhǔn)貪污罪及準(zhǔn)受賄罪的犯罪構(gòu)成。
"不入公司帳"、"小金庫(kù)"、"帳外帳"不是法律概念，更加不是貪污罪或受賄罪的犯罪構(gòu)成要件。但檢察機(jī)關(guān)啟動(dòng)本案追訴程序，就是從查"小金庫(kù)"切入進(jìn)而懷疑被告人構(gòu)成貪污罪及受賄罪。因此，在這里，我想講幾句。
"小金庫(kù)"的出現(xiàn)和存在，是在改革、開(kāi)放這一特定條件下出現(xiàn)的新問(wèn)題，在國(guó)家機(jī)關(guān)和企事業(yè)單位中具有相當(dāng)廣泛的普遍性。"小金庫(kù)"出現(xiàn)的背景人所共知，其是在特定經(jīng)濟(jì)環(huán)境的迫使下以此來(lái)求得企業(yè)的生存和發(fā)展。XX公司的確存在正帳、副帳之分，盡管違反財(cái)經(jīng)制度，但副帳是客觀存在，是歸屬XX公司而非個(gè)人的一個(gè)帳。問(wèn)題的關(guān)鍵不在于副帳是否合法，而是被告人并未利用"小金庫(kù)"去非法占有XX公司及其出資股東的財(cái)物，滿足私欲，其將賬外款項(xiàng)用于發(fā)工資、分紅款及獎(jiǎng)勵(lì)企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)、職工，系其職權(quán)范圍內(nèi)的處分行為。至于回扣款入副帳問(wèn)題，更加不是象公訴人所說(shuō)的回扣款入副帳屬違反財(cái)經(jīng)制度，因而就不是帳，從而就是歸個(gè)人所有。
前面已經(jīng)講過(guò)，從涉及到本案所指控構(gòu)成貪污及受賄的帳單都如實(shí)記載，并在公司清算的時(shí)候，被告人作為XX公司的主要人員主動(dòng)將其交給股東職工互助會(huì)來(lái)看，被告人明顯欠缺貪污罪及受賄罪的犯罪故意。
從而，無(wú)論從主觀來(lái)看，還是從客觀來(lái)看，帳外帳問(wèn)題與貪污罪及受賄罪犯罪構(gòu)成都沾不上邊。
在結(jié)束我們的發(fā)言之前，我們還得強(qiáng)調(diào)的是，在世風(fēng)百態(tài)的環(huán)境中，我們作為職業(yè)刑事辯護(hù)律師，還是始終堅(jiān)持力求做到做一個(gè)有血有肉、具有良知的法律人，時(shí)刻提醒自己，不要戴著有色眼鏡看問(wèn)題，嘩眾取寵，脫離法律，一味蒙著良心幫當(dāng)事人講好話，多講話。也無(wú)任何必要與別人斗口才，逞強(qiáng)，而應(yīng)該對(duì)法律高度負(fù)責(zé)，深刻理解法律及正確運(yùn)用法律。
刑事司法是關(guān)系到人的自由，乃至生命的問(wèn)題，國(guó)家法律賦予你們生殺予奪的大權(quán)，同 時(shí)也希望你們嚴(yán)格、公正、慎重執(zhí)法，不冤枉無(wú)辜。我們每個(gè)人都應(yīng)該換位思考一下，如果依法不構(gòu)成犯罪，卻被當(dāng)成犯罪追究，是怎樣的一種滋味。
最后，我們還可坦誠(chéng)地呈告合議庭，我們接手這起案件，是基于對(duì)公理與正義的信奉，基于對(duì)貴院的信任為雷XX作無(wú)罪辯護(hù)的。我們相信，只要我們不霧里看花，只要我們擦亮那雙富含理性的眼睛，透過(guò)事實(shí)的表象，抓住本質(zhì)，深入到準(zhǔn)貪污罪及準(zhǔn)受賄罪的犯罪構(gòu)成，就不難理解上述觀點(diǎn)并非空穴來(lái)風(fēng)，而是經(jīng)慎重考慮得出來(lái)的！我們雖然力求通俗易懂地講明我們的觀點(diǎn)和理由 ，但我們亦驚訝地發(fā)覺(jué)，控方基本不作反駁。從反駁的寥寥數(shù)語(yǔ)看，其亦根本不了解我們的真實(shí)意思。我們感到傷痛，為中國(guó)的法治傷痛！本來(lái)，作為非法律人士，聽(tīng)不懂根本不奇怪，能聽(tīng)懂，就不用請(qǐng)專業(yè)律師了，但是，作為刑事專業(yè)人士，不應(yīng)該聽(tīng)不懂，并且，只要你認(rèn)真、負(fù)責(zé)地全面研究案情及相關(guān)法律，結(jié)論必然是相同的！從庭審的成功主持看，我們沒(méi)有理由不深信合議庭會(huì)把握好手中擁有的權(quán)利，對(duì)本案作出一個(gè)公正的，經(jīng)得起歷史考驗(yàn)的判決。
廣東環(huán)球經(jīng)緯律師事務(wù)所
律師 王思魯
廣東雄軍律師事務(wù)所
律師 余惠軍
2003年9月9日
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