[ 林濤 ]——(2009-6-24) / 已閱19391次
外資并購中的反壟斷審查
林濤
[內(nèi)容提要]
隨著《反壟斷法》的頒布實(shí)施以及相關(guān)配套法規(guī)及措施的不斷完善，我國外資并購反壟斷立法、執(zhí)法邁上了一個(gè)嶄新的臺(tái)階。本文試對我國外資并購中的反壟斷審查（即經(jīng)營者集中審查）體系作一個(gè)簡單的總結(jié)和梳理，包括外資并購反壟斷審查的法律依據(jù)、經(jīng)營者集中定義、反壟斷審查執(zhí)法部門、經(jīng)營者集中的申報(bào)、經(jīng)營者集中的審查、經(jīng)營者違法集中的處罰以及經(jīng)營者提起行政復(fù)議及/或行政訴訟。
主題詞：外資并購 經(jīng)營者集中 反壟斷審查
2007年8月30日，被譽(yù)為“市場經(jīng)濟(jì)憲法”的《反壟斷法》獲十屆全國人大常委會(huì)第二十九次會(huì)議高票通過，并自2008年8月1日起施行；2008年8月3日，《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》宣告生效；2008年8月23日，經(jīng)營者集中的執(zhí)法部門－－商務(wù)部反壟斷局（以下簡稱“反壟斷局”）掛牌成立。至此，我國外資并購反壟斷立法、執(zhí)法邁上了一個(gè)嶄新的臺(tái)階（雖然相關(guān)配套法規(guī)尚需不斷完善），同時(shí)也宣告了在我國施行逾五年的包括《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》及《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》在內(nèi)的相關(guān)反壟斷審查條款退出歷史舞臺(tái)。
自《反壟斷法》實(shí)施以來至2009年3月20日，商務(wù)部共收到40起經(jīng)營者集中申報(bào)，反壟斷局依法立案審查了29起，目前已審結(jié)25起：其中無條件批準(zhǔn)23起，附限制性條件批準(zhǔn)1起（英博集團(tuán)公司收購AB公司），禁止了1起（可口可樂公司與中國匯源果汁集團(tuán)的經(jīng)營者集中）。可以說，當(dāng)前中國的反壟斷審查（尤其是經(jīng)營者集中審查）得到了全球各界人士前所未有的關(guān)注。筆者結(jié)合自身長期從事外資并購的經(jīng)驗(yàn)，試對我國外資并購中的反壟斷審查（即經(jīng)營者集中審查）作一個(gè)簡單的總結(jié)和梳理。
１. 外資并購反壟斷審查的法律依據(jù)
1.1 法律：《反壟斷法》第四章“經(jīng)營者集中”;
1.2 行政法規(guī)：《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》;
1.3 部門規(guī)章：擬出臺(tái)（已出征求意見稿）的《經(jīng)營者集中申報(bào)暫行辦法》、《經(jīng)營者集中審查暫行辦法》及《關(guān)于對未達(dá)申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)涉嫌壟斷的經(jīng)營者集中調(diào)查處理的暫行辦法》等;
1.4 規(guī)范性文件：反壟斷局出臺(tái)的《關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)的指導(dǎo)意見》及《關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)文件資料的指導(dǎo)意見》等。
２. 經(jīng)營者集中定義
反壟斷法及相關(guān)配套法規(guī)中并未對經(jīng)營者集中作出直接定義，而是用列舉的方式規(guī)定了經(jīng)營者集中的三種方式：
2.1 經(jīng)營者合并;
2.2 經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)；
2.3 經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響。
根據(jù)《經(jīng)營者集中申報(bào)暫行辦法（征求意見稿）》的規(guī)定，上述“取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)”包括：（一）取得其他經(jīng)營者50%以上有表決權(quán)的股份或資產(chǎn)；（二）雖未取得其他經(jīng)營者50%以上有表決權(quán)的股份或資產(chǎn)，但通過取得股權(quán)或資產(chǎn)以及通過合同等方式，能夠決定其他經(jīng)營者一名及以上董事會(huì)成員和核心管理人員的任命、財(cái)務(wù)預(yù)算、經(jīng)營銷售、價(jià)格制定、重大投資或其他重要的管理和經(jīng)營決策等。 此外，該征求意見稿還規(guī)定：“兩個(gè)或兩個(gè)以上經(jīng)營者共同設(shè)立一個(gè)新的企業(yè)，構(gòu)成《反壟斷法》第二十條所稱的經(jīng)營者集中”。
3. 反壟斷審查執(zhí)法部門
《反壟斷法》實(shí)施之前，商務(wù)部和國家工商總局共同承擔(dān)外資并購反壟斷審查的執(zhí)法工作；《反壟斷法》施行之后，根據(jù)國務(wù)院職能分工，商務(wù)部是負(fù)責(zé)經(jīng)營者集中審查的執(zhí)法部門，反壟斷局具體承辦這項(xiàng)工作[商務(wù)部、國家工商總局、國家發(fā)改委三部門分工執(zhí)掌反壟斷執(zhí)法權(quán)，分別負(fù)責(zé)對“經(jīng)營者集中”、“濫用市場支配地位”和行政壟斷及價(jià)格壟斷行為的執(zhí)法。國家發(fā)展和改革委員會(huì)已成立價(jià)格監(jiān)督檢查司，負(fù)責(zé)“依法查處價(jià)格違法行為和價(jià)格壟斷行為”；國家工商行政管理總局成立了反壟斷與不正當(dāng)競爭執(zhí)法局，負(fù)責(zé)壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、濫用行政權(quán)力排除限制競爭方面的反壟斷執(zhí)法工作(價(jià)格壟斷行為除外)]。
值得注意的是，根據(jù)反壟斷法第三十一條的規(guī)定：對外資并購國內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中，涉及國家安全的，除依照本法規(guī)定進(jìn)行經(jīng)營者集中審查外，還應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定進(jìn)行國家安全審查。根據(jù)筆者的理解，該等“國家安全審查”與反壟斷法并無直接關(guān)系，其職能將由發(fā)改委、商務(wù)部等部委組成的部際聯(lián)席會(huì)議來共同承擔(dān)。
4. 經(jīng)營者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)
《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》規(guī)定：經(jīng)營者集中達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)事先向國務(wù)院商務(wù)主管部門申報(bào)，未申報(bào)的不得實(shí)施集中：
4.1 參與集中的所有經(jīng)營者上一會(huì)計(jì)年度在全球范圍內(nèi)的營業(yè)額合計(jì)超過100億元人民幣，并且其中至少兩個(gè)經(jīng)營者上一會(huì)計(jì)年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣；
4.2 參與集中的所有經(jīng)營者上一會(huì)計(jì)年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額合計(jì)超過20億元人民幣，并且其中至少兩個(gè)經(jīng)營者上一會(huì)計(jì)年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣。
營業(yè)額的定義及計(jì)算辦法，《經(jīng)營者集中申報(bào)暫行辦法（征求意見稿）》已作出具體規(guī)定。
應(yīng)注意的是，即使經(jīng)營者集中未達(dá)到上述規(guī)定的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)，但按照規(guī)定程序收集的事實(shí)和證據(jù)表明該經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，反壟斷局也應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行調(diào)查，商務(wù)部目前已公布了《關(guān)于對未達(dá)申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)涉嫌壟斷的經(jīng)營者集中調(diào)查處理的暫行辦法（草案）》的征求意見稿。
5. 經(jīng)營者集中申報(bào)主體
根據(jù)《關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)的指導(dǎo)意見》：經(jīng)營者合并方式的集中，由參與合并的全部經(jīng)營者申報(bào)；其他方式的經(jīng)營者集中，由取得控制權(quán)或施加決定性影響的經(jīng)營者申報(bào)，其他經(jīng)營者予以配合。 申報(bào)人可以自行申報(bào)，也可以依照有關(guān)規(guī)定委托他人代理申報(bào)。
6. 經(jīng)營者集中申報(bào)文件
申報(bào)的文件、資料包括但不限于如下內(nèi)容（具體內(nèi)容及細(xì)節(jié)應(yīng)參照商務(wù)部反壟斷局《關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)文件資料的指導(dǎo)意見》）:
6.1 申報(bào)書。申報(bào)書應(yīng)當(dāng)載明參與集中的經(jīng)營者的名稱、住所、經(jīng)營范圍、預(yù)定實(shí)施集中的日期。申報(bào)人身份證明或注冊登記證明，境外申報(bào)人須提交當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)機(jī)構(gòu)出具的公證和認(rèn)證文件。委托代理人申報(bào)的，應(yīng)當(dāng)提交經(jīng)申報(bào)人簽字的授權(quán)委托書。
6.2 集中對相關(guān)市場競爭狀況影響的說明。包括：集中交易概況；相關(guān)市場界定；參與集中的經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額及其對市場的控制力；主要競爭者及其市場份額；市場集中度；市場進(jìn)入；行業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀；集中對市場競爭結(jié)構(gòu)、行業(yè)發(fā)展、技術(shù)進(jìn)步、國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展、消費(fèi)者以及其他經(jīng)營者的影響；集中對相關(guān)市場競爭狀況影響的效果評(píng)估及依據(jù)；有關(guān)方面的意見，如地方政府和主管部門的意見等。
6.3 集中協(xié)議。包括：各種形式的集中協(xié)議文件，如協(xié)議書、合同以及相應(yīng)的補(bǔ)充文件等；支持集中協(xié)議的各類報(bào)告，如集中交易的可行性研究報(bào)告、盡職調(diào)查報(bào)告、行業(yè)發(fā)展研究報(bào)告、集中策劃報(bào)告以及交易后前景發(fā)展預(yù)測報(bào)告等。
6.4 參與集中的經(jīng)營者經(jīng)會(huì)計(jì)師事務(wù)所審計(jì)的上一會(huì)計(jì)年度財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告。
6.5 反壟斷局要求提交的其他文件資料。
7. 經(jīng)營者集中豁免申報(bào)
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