[ 尹振國 ]——(2009-6-29) / 已閱30271次
刑罰進化論綱(二）
尹振國
第二部分 刑罰的起源與進化
一、刑罰的起源
“要想深刻地理解一種規(guī)矩或一種制度，一種法律準則或一種道德準則，就必須盡可能地揭示出它的最初起源；因為在其現(xiàn)實和過去之間，存在著密不可分的關聯(lián)�！盵15] 所謂源是事物的起源和根本,刑罰的起源是指刑罰從何而來，刑罰是怎樣產(chǎn)生的.還未形成定論。我們不能重現(xiàn)歷史，只能根據(jù)現(xiàn)存的歷史文獻和實物來推測歷史。我們理解刑罰不僅要看它的現(xiàn)實意義，還要尋找它的起源，雖然這是很困難的，不過還是有很多學者做了嘗試，而且不乏真知灼見。
公元前二十一世紀，我國進入了第一個階級社會——夏朝，根據(jù)史書記載：“夏有亂政，而作禹刑�！倍嗄陙�，禹刑一直被法制史專家認為是中國乃至是世界上最早的刑罰。但最近的考古工作者發(fā)掘出堯舜時期的古城，將國家的起源大大提前了，刑罰的起源時間問題也隨之提前。[16] 關于刑罰何時產(chǎn)生的問題，限于篇幅，這里不作討論，本文著重研究刑罰的起源或者原初狀態(tài)。
(一) 西方關于刑罰起源的觀點：
1、社會契約說
該觀點認為，刑罰產(chǎn)生于人們之間訂立的社會契約。為了獲取更大的自由，人們通過社會契約讓渡出自己的一部分權利，交給社會，當人們犯罪時，作為社會的最高組織形式——國家，就對犯罪進行刑事處罰，剝奪其以契約的方式割讓給社會的一部分權利。正如貝卡利亞所說：“原始人類，本屬戰(zhàn)爭狀態(tài)，只因為人們后來都厭惡戰(zhàn)爭而向往和平，才各自就天賦自由之權利中，割讓一部分，以契約的方式交給他人（即主權者），并讓其承擔保護職責。于是，主權者對違反契約者有了刑罰之權�！盵17]
2、刑罰源于神說
與中國歷史上曾出現(xiàn)過的刑源于天說相似，在外國歷史上也曾出現(xiàn)過刑罰源于神說的觀點。如：古希伯萊最初的法典即《摩西法典》包含著刑罰的規(guī)定，而根據(jù)有關的記載，《摩西法典》不是人為法，而是神法，其源于耶和華神降世后授予摩西的刻在石板上的《十戒》。由此可知，在希伯萊人看來，刑罰源于耶和華神之手。又如《漢謨拉比法典》序言中宣稱該法典的制定者漢謨拉比自稱是太陽神的后裔，是眾神之王。[18] 顯然，漢謨拉比是在宣稱其刑罰權是神授予他的。同樣，古印度的《摩奴法典》中也含有某些關于刑罰的規(guī)定。而該法典的第一、二章具體描述了該法典是在自在神摩奴主持下創(chuàng)制的并竭力渲染婆羅門教徒學習的宗教法所蘊含的規(guī)范的神圣性。[19] 很顯然，按該法典的主張，古印度的刑罰也是神的產(chǎn)物。
3、原罪說
原罪說源于《圣經(jīng)》里的宗教故事，是說人類的祖先犯了錯，人類的后代都要受到上帝的懲罰，所以每個人從一生下來就是有罪的。奧古斯丁認為，人類的祖先犯了罪，留在人間生活是接受上帝的懲罰。[20]
4、復仇說
認為刑罰是從原始社會的復仇習慣演化而來的�！靶塘P產(chǎn)生于復仇，被醇化的復仇就是刑罰。”[21] 復仇是人的一種本性，也是動物的一種本性，其構成原始人類復仇習慣的動因，與此相適應，在關于刑罰是由復仇習慣演化而來的主張中，必然或明或暗地蘊含著滿足人類本能的復仇欲望是刑罰之所以產(chǎn)生的動因。
所謂的復仇，即是以被害之狀態(tài)，還諸侵害者之自身或其家族，私人權利遭到侵害，出于自救，有復仇的習俗，通行于族與族之間。至于族之內部，則由族長實施制裁，不許私人相互報仇。復仇作為原始刑罰的表現(xiàn)形式，等同于與外族斗爭或團體之間的械斗。馬克思指出：“刑罰不外是社會對付違反它的生存條件（不管是些什么條件）的行為的一種自衛(wèi)手段。李斯特也曾說：“那種認為刑罰起源于表現(xiàn)復仇的某個個人生存本能的觀點應該更正。血親復仇已經(jīng)不再是個人的反應，而是作為法律和社會的反應，是對破壞社會共同利益的反應，起初的刑罰只是對反社會行為的社會性反應（自我維護）�！�
5、社會自衛(wèi)反應說
此說認為，刑罰起源于社會防衛(wèi)的需要。因此刑罰史的起點和人類共同生活的起點是一致的，也就是說自從有了社會就開始有了刑罰，只要有社會的存在，刑罰就必然存在。防衛(wèi)社會說認為刑罰是永恒的。馬克思指出：“刑罰不外是社會對付違反它的生存條件（不論是些什么條件）的行為的一種自衛(wèi)手段�！�
6、刑罰源于維護社會秩序需要說
此說認為，刑罰是為了維護社會秩序而產(chǎn)生和發(fā)展的。此說的典型代表人物是邊沁和龍勃羅梭。邊沁認為：“社會秩序，端賴國家維持，國家為維持社會秩序計，所以有行使刑罰之必要�！� [22]龍勃羅梭認為：“社會為物，受進化論之支配，是則社會為己身進化起見，對于侵犯其生存之犯罪人，有壓抑之必要，刑罰權即從此必要而生�！� [23]
7、刑罰產(chǎn)生于禁忌
遠古時代，由于人類尚處于蒙昧狀態(tài)，生產(chǎn)力低下，智識未開，人們在長期共同生活過程中，經(jīng)過世代人的共同經(jīng)驗，發(fā)現(xiàn)某些不可為之的行為，如血親通婚等，有礙于氏族的共同利益，因而予以禁止。違反者，將受到懲罰。進入文明時代，又將違背社會生存條件的行為規(guī)定為犯罪，并予以刑罰處罰。法國社會學家涂爾干認為，罪行僅僅是指集體意識所禁止的行為。[24]
8、刑罰源于國家說（階級斗爭說）
該說認為刑罰起源于國家。國家說是馬克思的階級分析理論的觀點。根據(jù)馬克思主義的階級分析理論，國家是私有制和階級出現(xiàn)后的產(chǎn)物，作為國家意志的表現(xiàn)形式的法律，當然也是在國家出現(xiàn)后才有的，刑罰作為一種階級統(tǒng)治的工具，在階級國家出現(xiàn)后才有的。因此，原始社會沒有刑罰，當時所存在的對違反氏族部落的懲罰行為只是一種氏族習慣。只有進入奴隸社會以后，出現(xiàn)了奴隸制國家，才有了刑罰。國家說認為刑罰起源于國家，也必然會隨著國家的滅亡而滅亡。
(二) 中國史學家和法學界關于刑罰起源的學說
1、刑罰源于天
刑罰是上天的意志，人間的帝王只是代天行罰，這是古代統(tǒng)治者施行刑罰的理論依據(jù)。在中國歷史上，這確是對刑罰產(chǎn)生原因的一種最古老的解釋。有關“刑”之記載最為豐富和最為古老的史籍之一《尚書》，即多次表述著刑源于天。如《皋陶謨》上說：“天工人其代之”，《甘誓》稱：“天用剿絕其命，今予帷恭行天之罰�！�，《孔傳》載曰：“民所判者天討之�！�
2、刑創(chuàng)自苗裔
認為苗族是中國最先創(chuàng)設刑罰的民族，《尚書•呂刑》記載三苗之君的苛酷刑罰,曰:“苗民弗用靈,制以刑,惟作五虐之刑曰法。”
3、刑起于兵
該說是從刑罰適用的領域而言的，強調刑罰最早是從軍事領域走向社會的，或者說刑罰是因戰(zhàn)爭的需要而啟動的。中國古代確實有兵刑不分的情況，《漢書.刑法志》有言：“黃帝以兵定天下，此刑之大者也�！薄笆ト艘蛱熘榷莆宥Y，因天討而作五刑；大刑用甲兵，其次用斧鉞；中刑用刀具，其次用鉆鑿；薄刑用鞭撲”，直接把軍事討伐當作重刑適用。史書上多有刑起于兵的記載。《遼史.刑法志》上說，“刑者也，始于兵而終于禮者也�！笨梢哉f戰(zhàn)爭孕育了刑罰，或者說刑罰最早的用武之地是在金戈鐵馬的戰(zhàn)場上，至少是在中國是有相當依據(jù)的。
4、刑罰為定分止爭說
該說認為，刑罰之所以產(chǎn)生，是為了確立上下貴賤之名分，避免爭奪，這是中國歷史上為數(shù)不少的思想家的主張。儒家代表荀子和法家代表韓非、商鞅均持此說。商鞅說：“古者未有君臣上下之時，民亂而不治。是以圣人列貴賤，制爵秩，立名號，以制君臣上下之義�！� 民眾而奸邪生，故立法制為度量以禁之。”[25] 韓非認為，“古者，丈夫不耕，草木之實足食也；婦人不織，禽獸之皮足衣也。不事力而養(yǎng)足，人民少而財有余，故民不爭。是以厚賞不行，重罰不用，而民自治。今人有五子不為多,子又有五子,大父未死而有二十五孫,是以人民眾而貨財寡,事力勞而供養(yǎng)薄,故民爭,雖倍賞累罰而不免於亂……是以古之易財，非仁也，財多也。今多爭奪，非鄙也，財寡也。輕辭天子，非高也，勢薄也，重爭土橐，非下也，權重也。故圣人議多少、論薄厚為之政，故薄罰不為慈，誅嚴不為戾，稱俗而行也�！盵26] 荀子指出：“物不能詹則必爭，爭則必亂,亂則窮矣。先王惡其亂也,故制禮義以分之,使有貧福貴賤之等�！� [27]
5、刑罰源于刑事政策
很難想象，刑罰如果不是為了防止犯罪，刑罰存在的意義何在？國內有的學者認為，刑罰源起于犯罪或刑罰源起于止爭和人性惡都是非常有道理的。犯罪防治對策對于社會共同生活來說是必不可少的，因此可以說刑事政策在人類社會生活的起始之初便已存在；刑罰最初即源起于刑事政策 。[28] 但是冤冤相報往往會導致更大的沖突的發(fā)生，隨著社會的發(fā)展，尤其是經(jīng)濟得到長足的發(fā)展后，人類文明的程度在不斷地上升，私刑已不再符合刑事政策的要求。刑罰逐漸地變?yōu)楣ǖ膬热荨ｋm然，從刑罰的內容上看仍然以同害復仇為主。但是刑罰權已經(jīng)由私人或組織轉向國家，由國家統(tǒng)一來適用刑罰以避免冤冤相報的惡性循環(huán)。
6、我國法學界的主導觀點
我國刑法學界和史學界對刑罰起源的認識，占主導地位的觀點有兩種，一種是從蘇聯(lián)，也就是馬克思主義的階級分析方法得出的結論，認為刑罰是階級出現(xiàn)后，作為階級統(tǒng)治的工具而出現(xiàn)的，是由社會物質生活方式所決定的。另一種觀點認為刑罰起源于復仇，原始的同態(tài)復仇和血親復仇是刑罰的原初形式。
(三) 對中西關于刑罰起源觀點的評述
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