[ 宋飛 ]——(2010-8-17) / 已閱22303次
2.丙取得所有權(quán)不依據(jù)甲的意思，而是依法律特別規(guī)定。
因此，不管從哪個方面看，丙都屬于原始取得。
講完了善意取得的適用前提、構(gòu)成要件和效果后，再來講他物權(quán)的善意取得，這在物權(quán)法106、108條作出了詳細規(guī)定。依照物權(quán)法106條第3款，所有權(quán)都能善意取得，何況他物權(quán)乎？質(zhì)權(quán)、留置權(quán)、抵押權(quán)、用益物權(quán)等均可以適用善意取得。如甲把房子登記在乙的名下，乙賣給丙，抵押給丙，出質(zhì)給丙，留置給丙，依照法律都是可以善意取得的。綜上可知，所有物權(quán)均可以適用善意取得。
還是接著前面講的一個例子：如果甲把彩電交乙保管，乙賣給了丙。但甲在此前早已將這臺彩電抵押給丁，沒辦登記（此時抵押是有效的，具有對抗效力）。丙構(gòu)成善意取得，丁不可以向丙主張抵押權(quán)。因為依照物權(quán)法第108條，善意取得上面的權(quán)利負擔是有瑕疵的，只有丙不知道，就不受約束。善意取得取得的所有權(quán)還沒有取得干干凈凈的所有權(quán)。最理想的所有權(quán)是干干凈凈的所有權(quán)，把所有權(quán)上的權(quán)利瑕疵都抹了。
最后我們講善意取得的最后一個問題：遺失物的處分，應該如何處理？我們知道，遺失物作為脫離物，不能適用善意取得。物權(quán)法107條有三層意思：1.遺失物的第三方永遠沒有辦法善意取得；2.失主原本是可以追回的；3.它是為了保護善意第三人。
還是以手表為例，結(jié)合物權(quán)法107條進行理解：
甲丟失手表，乙拾得后，轉(zhuǎn)手就賣給丙。此時甲是事主和所有人，乙是無權(quán)處分人。甲可以行使追及權(quán)，但受一定限制。分以下情形考慮：
1.乙將手表以很高的價格賣了。甲就要乙的錢，乙百忙活。此時基于甲的追認，使丙取得手表的所有權(quán)。此處丙是繼受取得（公式是：有效合同＋交付＝所有權(quán)繼受取得），而不是善意取得。
2.乙將手表價格賣低了，甲要表。這里的問題是甲是追回還是追償？追回與追償，無非是要物還是要錢的問題。我們認為只要甲愿意追認，就可以要回所有權(quán)。
（1）如果甲找乙追回，追擊權(quán)沒有時間限制。
�。�2）如果甲找丙追回，甲只能在知道乙賣表事情的2年內(nèi)追回（手表）。
這里如果丙不是良民，甲可以無償追回；如果丙是良民，甲只能支付丙買表的價款，有償追回。因為此時乙有可能已經(jīng)找不到了。這一制度的設計明顯是為了保護善意第三人，但保護善意第三人不等于善意取得，二者不能混為一團。
3.如果過了2年，甲就喪失對丙的追及權(quán)，甲只能向乙追償，只要債的訴訟時效還未過的話，丙取得手表的所有權(quán)。但丙仍是繼受取得，而非善意取得。
綜上，我們不難看出，善意取得制度確實是在 “以手護手”原則的基礎上發(fā)展起來的�！耙允肿o手”原則僅限于動產(chǎn)，善意取得制度將其擴充到了不動產(chǎn)領域�！耙允肿o手”原則強調(diào)物被第三人侵奪或盜竊，所有人不得向第三人提出返還要求。善意取得制度則修正了這一不合理體制安排，改為“脫離物包括遺失物、埋藏物和隱藏物、盜贓物三種情形，均不能適用善意取得”。 “以手護手”原則強調(diào)甲方應該是動產(chǎn)所有人或其他占有人，善意取得制度則更加明確，所有權(quán)都能善意取得，何況他物權(quán)乎？質(zhì)權(quán)、留置權(quán)、抵押權(quán)、用益物權(quán)等均可以適用善意取得。“以手護手”原則強調(diào)基于自己的意思（比如租借、寄托等）把自己的動產(chǎn)交與相對人這個前提條件。善意取得制度則更加明確，規(guī)定委托占有物包括保管、倉儲、委托、試用買賣、租賃、融資、租賃、借用等幾種合同的標的物，這幾種情形都適用善意取得。當然，善意取得制度還對“以手護手”原則的一些骨架注入了新的血肉。
學界的另一個觀點，這里也附帶談一談，就是認為“以手護手”原則還對于許多國家于19世紀之后為增進債權(quán)轉(zhuǎn)讓性而發(fā)展起來的指示債權(quán)制度產(chǎn)生了一定影響，日本著名民法學家我妻榮在《債權(quán)在近代法中的優(yōu)越地位》一書中也認為“這是毋庸置疑的”。經(jīng)過反復考證，筆者認為這里的指示債權(quán)制度指的就是指示交付。只是因為指示交付中讓與人所讓與的返還請求權(quán)，屬于債權(quán)請求權(quán)，還是物權(quán)請求權(quán)，學術(shù)界的爭論比較激烈，故而出現(xiàn)“指示債權(quán)”之別稱。我國《物權(quán)法》第26條也引進了這一制度：“動產(chǎn)物權(quán)設立和轉(zhuǎn)讓前，第三人依法占有該動產(chǎn)的，負有交付義務的人可以通過轉(zhuǎn)讓請求第三人返還原物的權(quán)利代替交付。”指示交付作為動產(chǎn)的公示制度中觀念交付的種類之一，與簡易交付、占有改定一起，為物權(quán)法所引進。對此，中國人民大學的馬特博士舉了兩個例子。如1月1日，方某向?qū)O某借款1萬元，孫某要求其提供擔保，方某說：“我有一部手提電腦被劉某租去用了，就以它作質(zhì)押吧，但租金不作質(zhì)押�！睂O同意，遂付款。1月5日，方某通知劉某租期屆滿將電腦直接交付給孫某，劉某同意。3月1日，劉某將電腦交付給孫某。此時質(zhì)押物交付中就包括簡易交付與指示交付的內(nèi)容，與占有改定無關。又如甲的手機已經(jīng)借給丙了，現(xiàn)在甲說我將手機賣給乙了，丙只用將手機還給乙即可。這也是一個典型的指示交付案例。李建偉則認為指示交付即返還請求權(quán)的讓與。在司法實務界，善意取得和指示交付的定性是很容易搞混淆的。因此，認為“以手護手”原則還對發(fā)展指示交付制度產(chǎn)生了一定影響，也不是沒有一定道理的。
最近，筆者又遇到一個新的善意取得的案例，個人認為這個案子比學理上的例子更加復雜，貼近現(xiàn)實，案情如下：
1997年7月，甲公司在某市郊區(qū)自建了一處五層樓的房產(chǎn)，A市房管局審查測繪后，為其頒發(fā)了房屋所有權(quán)證，證號是A政房權(quán)字第0170號，并附有“A市產(chǎn)權(quán)辦”周某繪制的《房屋平面圖》。因甲公司無資金裝修而遲遲未遷入該房產(chǎn)。時至1998年9月，A市B縣政府根據(jù)乙自建房屋產(chǎn)權(quán)申請和所提交的郊區(qū)管委會與其簽訂的《預定土地協(xié)議書》及管委會“土地使用權(quán)證正在辦理中”的證明、A市規(guī)劃監(jiān)察中隊“罰沒收據(jù)”等申請材料，經(jīng)“A市B縣產(chǎn)權(quán)辦”繪制《房屋平面圖》后，為其頒發(fā)了房屋所有權(quán)證,證號為B政房字第98-0819號。“A市B縣產(chǎn)權(quán)辦”所繪制的《房屋平面圖》，除無地下室面積外，其他登記項目及《房屋平面圖》形態(tài)與“A市產(chǎn)權(quán)辦”繪制的《房屋平面圖》基本相同。該房產(chǎn)再次“初次登記”后，乙于同年當月和10月先后與第三人丙、丁、戊、己簽訂《房地產(chǎn)買賣契約》，將該房產(chǎn)的第1、2、4、5層以前列順序賣給第三人丙等四買受人，A市B縣政府據(jù)此為其辦理了買賣取得“轉(zhuǎn)移登記”，房產(chǎn)證分別是“第98-0876號、第98-B0556號、第98-0839號、第98-0713號”，只余下第三層。
1998年12月，A市政府召開專題會議，并制發(fā)“A市政府（1998）22號”專題會議紀要，決定將A市B縣政府的房產(chǎn)管理職能上劃到市房管局，并于2000年4月，將包括“乙0819號房產(chǎn)證”等五證在內(nèi)的檔案材料進行了移交，A市B縣政府不再行使市區(qū)房地產(chǎn)管理職能。
對于余下第三層，A市房管局于2004年7月根據(jù)乙再次“初始登記”申請和前述的《預定土地協(xié)議書》、“個案處罰函”及“乙0819號房產(chǎn)證”，又為其頒發(fā)了“乙028949號房產(chǎn)證”.嗣后第三天，乙與第三人庚簽訂《房地產(chǎn)買賣契約》，市房管局據(jù)此為己辦理了買賣取得“轉(zhuǎn)移登記”，房產(chǎn)證為“庚028984號”。至此， “甲公司0170號房產(chǎn)證”的五層樓房產(chǎn)，經(jīng)A市B縣政府的“初始登記”、第一、二、四、五層的“轉(zhuǎn)移登記”和A市房管局對第三層再次“初始登記”和其買賣取得的“轉(zhuǎn)移登記”， 甲公司該宗房屋所有權(quán)實際已經(jīng)消滅。甲公司于2007年10月知道后，書面要求A市房管局糾錯，A市房管局于同年12月作出不予撤銷房產(chǎn)證的答復，甲公司因此于2009年3月提起行政訴訟，請求依法判令撤銷市房管局違法頒發(fā)的房屋所有權(quán)證（B政房字第98-0819號、第98-0713號、第98-0839號、第98-B0556號、第98-0876號和A市房權(quán)證字第028949號、第028984號房產(chǎn)證），并負擔案件訴訟費用。
在上述這個案例中，一審法院引用了《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》第十六條第一款“新建的房屋，申請人應當在房屋竣工后的三個月內(nèi)向登記機關申請房屋所有權(quán)初始登記，并應當提交用地證明文件或者土地使用權(quán)證、建設用地規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證、施工許可證、房屋竣工驗收資料以及其他有關的證明文件”的規(guī)定，認定用地證明或者土地使用權(quán)證、建設用地規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證、施工許可證、房屋竣工驗收資料才是法定土地和規(guī)劃主管部門根據(jù)申請，依照法定事由和程序核發(fā)許可證件的法律文書，A市B縣政府僅以“預定土地協(xié)議書”和“規(guī)劃個案處罰函”或“罰款收據(jù)”等非法定部門的非法律文件，且無實際權(quán)屬證明材料，為乙辦理自建房屋“初始登記”的乙0819號、028949號房產(chǎn)證，顯然不符合法定事由和程序，繼而據(jù)此為第三人丙、丁、戊、己、庚辦理“轉(zhuǎn)移登記（丙0713號、丁0839號、戊B0556號、己0876號、庚028984號房產(chǎn)證）”，且在法定舉證期限內(nèi)未提交作出該具體行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件，依法應視為沒有法律依據(jù)，故市房產(chǎn)局被訴“房產(chǎn)證”依法均應予撤銷。但遵照物權(quán)善意取得法律應予保護的原則，甲公司作為原權(quán)利人無證據(jù)證明第三人丙、丁、戊、己、庚等受讓人系惡意，應推定其善意取得。故此，依法判決如下：
一、撤銷乙0819號、028949號房產(chǎn)證；
二、撤銷丙0713號、丁0839號、戊B0556號、己0876號、庚028984號房產(chǎn)證，并責令市房管局于十日內(nèi)為第三人丙、丁、戊、己、庚依法重新頒發(fā)新的房屋所有權(quán)證。
三、案件訴訟費用由市房管局負擔。
筆者認為，這個判決還是相當公正，相當?shù)轿坏�。對于第三人丙、丁、戊、己、庚為什么�?gòu)成善意取得？筆者對照了李建偉老師的構(gòu)成要件說，認為：一是丙、丁、戊、己、庚的確是善意的，不知情的，因為甲公司作為原權(quán)利人無證據(jù)證明第三人丙、丁、戊、己、庚等受讓人系惡意。二是丙、丁、戊、己、庚的確是有償?shù)�，從案情事實證據(jù)來看，就排除了乙與五個第三人之間贈與合同的成立。三是丙、丁、戊、己、庚中的每一個人，的確是單個人完成不動產(chǎn)登記。四是乙與五個第三人之間的合同，只有乙原始取得不合法，即乙無處分權(quán)這一個瑕疵，其他都是有效的。
李建偉老師根據(jù)物權(quán)法第105條假設了不動產(chǎn)善意取得在中國實踐中存在的三種情形，誠然，上述三種情形確實都出現(xiàn)過，但對于上述法院判例中錯綜復雜的情形，估計搞學術(shù)研究的李建偉老師也未曾見過！筆者舉出此例，應該是填補了理論研究缺乏司法實務參照的一大空白了！
再來看看該項善意取得的效力（效果）：依照前面構(gòu)成善意取得的要件的敘述，在該案中：
1.甲公司喪失所有權(quán)�！凹坠�0170號房產(chǎn)證”的五層樓房產(chǎn)，經(jīng)A市B縣政府的“初始登記”、第一、二、四、五層的“轉(zhuǎn)移登記”和A市房管局對第三層再次“初始登記”和其買賣取得的“轉(zhuǎn)移登記”， 甲公司該宗房屋所有權(quán)實際已經(jīng)消滅。
2.丙、丁、戊、己、庚取得所有權(quán)。這種取得應該是原始取得。為何是原始取得？根據(jù)李老師的理解是：（1） 丙、丁、戊、己、庚取得所有權(quán)，與乙和五個第三人之間的買賣合同無關，而是依法律特別規(guī)定。（2）丙、丁、戊、己、庚取得所有權(quán)不依據(jù)甲公司的意思，而是依法律特別規(guī)定。因此，不管從哪個方面看，丙、丁、戊、己、庚都屬于原始取得。結(jié)合本案具體分析，一審法院之所以撤銷乙0819號、028949號房產(chǎn)證和丙0713號、丁0839號、戊B0556號、己0876號、庚028984號房產(chǎn)證，并責令市房管局于十日內(nèi)為第三人丙、丁、戊、己、庚依法重新頒發(fā)新的房屋所有權(quán)證，筆者認為其目的就是為了否定乙自建房屋“初始登記”和五個第三人買賣取得“轉(zhuǎn)移登記“的辦理手續(xù)之合法性，即否定乙的原始取得和五個第三人的繼受取得，為丙、丁、戊、己、庚等五個第三人的原始取得埋下了伏筆。
3.甲公司、乙之間發(fā)生侵權(quán)損害賠償之債。此案中，甲公司雖然取得了五層樓自建房的所有權(quán)，無資金裝修而遲遲未遷入該房產(chǎn)，從而導致一年后乙有機可乘，利用虛假證明騙取該房屋的再次登記。這里沒有一點違約之債的意味在里面！當然也有的人會認為這是不當?shù)美畟鶎Υ耍覀儾挥眠^于關注。
于是，根據(jù)李老師的思維，乙和五個第三人之間的合同是是無效的。但這個說法，似乎就超出了本案的討論范疇。因為如果房屋買賣契約如果真的無效，那么五個第三人勢必要將房子退給乙或者甲公司。這樣法官在審理類似案件時就更難操作了！如何讓判決文書的理論依據(jù)無懈可擊，我想，我國民法對于善意取得，對于古老的“以手護手”原則似乎還可以繼續(xù)探討，理論發(fā)展完善了，進步了，司法文書的說理性自然會進一步增強！
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