[ 吳亞楠 ]——(2010-4-16) / 已閱15574次
對《物權法》第一百八十八條的思考——兼答劉保玉教授問題
吳亞楠
一、問題的提出
《擔保法》對動產(chǎn)抵押和不動產(chǎn)抵押登記作了一體的規(guī)定,《物權法》對此做了修改,《物權法》第一百八十七條規(guī)定,一百八十條第一款規(guī)定的建筑物和其他土地附著物、建設用地使用權、以招標等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權以及正在建造的建筑物抵押的,應當辦理抵押登記,抵押權自登記時設立。本法第一百八十八條規(guī)定,對于一百八十條第一款規(guī)定的第四項、第六項或者第五項規(guī)定的正在建造的船舶、航空器抵押的,抵押權自抵押合同生效時設立;未經(jīng)登記,不得對抗善意第三人。明顯看出,《物權法》對于不動產(chǎn)抵押采登記生效主義原則,對于動產(chǎn)抵押采登記對抗主義。
鑒于物權的絕對權性質(zhì),其排他性和支配性是債權不能比擬的。所以,各國規(guī)定了物權變動的公示公信原則,債權因其相對性,只在雙方當事人之間發(fā)生效力,故無需公示。公示原則在于讓人知,其目側(cè)重于阻止第三人取得已經(jīng)公示的權利,以保護物權合同當事人;同時,可以保護善意第三人取得未經(jīng)公示的權利,以保障交易安全。公信原則在于讓人信,重點在于保護交易中善意第三人的權益。善意第三人可以充分的相信公示的內(nèi)容,無需考慮公示瑕疵。故公信原則主要解決登記或交付等公示錯誤的問題,實質(zhì)是真正的權利人與善意第三人的權益價值衡量問題。 并非任何公示都具有公信力,動產(chǎn)抵押因其不轉(zhuǎn)移占有,故不能同動產(chǎn)質(zhì)押一般以交付和占有為公示公信的方法;另一方面,立法者考慮到動產(chǎn)的種類繁多,無法進行類型化劃分,加之動產(chǎn)的價值較之不動產(chǎn)而言一般較低,登記生效主義會影響到交易的效率,故不采登記生效主義。
《物權法》第二章第一節(jié)規(guī)定了不動產(chǎn)登記的相關內(nèi)容,不動產(chǎn)的變動采用登記生效主義,法律課以登記機關嚴格的實質(zhì)審查職責,并在第二十一條規(guī)定了因登記錯誤給他人造成損害的,登記機關承擔賠償責任?梢钥闯,登記若具有公信力應當具備幾個條件,首先登記機關需要對登記進行實質(zhì)審查;其次,登記機關需要對登記錯誤承擔賠償責任;第三點,也是最重要的一點即是登記須為物權變動的生效要件。可見,基于動產(chǎn)的特殊性和抵押的不轉(zhuǎn)移占有性使得動產(chǎn)抵押不宜采用登記生效主義。筆者對于《物權法》第一百八十八條規(guī)定的動產(chǎn)抵押采取登記對抗主義的原則深表贊同,但是這一條將一百八十條第一款第七項兜底條款所表明的法律、行政法規(guī)未禁止抵押財產(chǎn)至于何處,并沒有相關說明。筆者的理解是,不動產(chǎn)的類型《物權法》以列舉的辦法給予統(tǒng)一的規(guī)定,即采用登記生效主義,不動產(chǎn)的內(nèi)容也就這幾類;相較之下,動產(chǎn)的類型無法統(tǒng)一劃分,所以,一百八十條的兜底條款中所表明的其他財產(chǎn)應當理解為動產(chǎn)。同為動產(chǎn),這些動產(chǎn)采用何種主義?《物權法》第一百八十八條并沒有明確答復。
筆者認為2007年10月27日由國家工商行政管理總局發(fā)布施行的《動產(chǎn)登記辦法》對于企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者以現(xiàn)有的以及將來有的生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押的登記具體程序做了規(guī)定,也沒有規(guī)定其他動產(chǎn)抵押如何。但是,《物權法》施行并沒有明確廢止《擔保法》及其司法解釋,而是根據(jù)新法優(yōu)先于舊法的適用規(guī)則,二法規(guī)定不一致的當然適用《物權法》;《物權法》規(guī)定不明確的或者未予規(guī)定的可以適用《擔保法》及其司法解釋,《擔保法》第四十三條第二款規(guī)定了公證部門可以辦理抵押登記,并且司法部2002年2月20日頒布了《公證機構(gòu)辦理抵押登記辦法》,其第三條明確規(guī)定了“其他財產(chǎn)”的抵押登記部門為抵押人所在地的公證機構(gòu)?梢哉J為,對于《物權法》第一百八十條的兜底條款規(guī)定的其他財產(chǎn)應當采用登記對抗主義,具體的登記部門為抵押人所在地的公證機構(gòu)。
動產(chǎn)抵押采登記對抗主義有其合理性,但是容易造成抵押權的內(nèi)部效力和外部效力的矛盾。抵押權未經(jīng)登記,汲取區(qū)分原則,抵押權自抵押合同生效時已然設立,但是卻沒有對抗善意第三人的效力。對此,以及如何理解日本、法國民法典中系統(tǒng)采用的登記對抗主義,劉保玉教授提出的問題是,未經(jīng)公示而不具有對抗力的“物權”,究竟是不是物權?如果說不是,則與公示對抗主義的意旨不合;而如果說是,則又與物權的本質(zhì)相悖。在理論上,如果有人提出物權從效力差別上看,可以分為“有對抗力的物權”和“無對抗力的物權”,恐怕會受到“缺乏理論常識”之譏。
二、不得對抗的善意第三人的范圍
對于這一問題,由于法國民法上并不區(qū)分物權和債權,所以無所謂有對抗力的物權與無對抗力的物權的劃分。關鍵在于日本民法,日本民法典中深深烙下德國民法和法國民法的印記,既區(qū)分債權和物權,同時棄德國民法的登記生效主義于不用,而采法國的登記對抗主義。這一問題不僅出現(xiàn)在日本,在《物權法》中也體現(xiàn)頗多,《物權法》中采用登記對抗主義的有第二十四條、一百二十九條、一百五十八條、一百八十八條和一百八十九條,共5條。盡管條文并不多,但是關系到船舶、航空器等物權的變動,土地承包經(jīng)營權 、地役權、動產(chǎn)抵押權的設立、變動,因此對這一問題的解答關系甚重。
回到動產(chǎn)抵押登記的問題上,動產(chǎn)抵押權依抵押合同的生效而設立,但是非經(jīng)登記不得對抗善意的第三人,是否因其不可對抗性就能否認其物權的性質(zhì)呢?要回答這一問題,就要理清楚善意第三人的范圍。2006年最高人民法院關于擔保法司法解釋第五十九條中的“第三人”范圍問題的答復中,只是排除了當事人,即第三人中不包含抵押當事人雙方。這是對第三人的當然理解,應當認為第三人和當事人是相對的稱謂,所謂第三人,是當事人的相反概念。日本學者加賀山茂認為,當事人的一般承繼人包含在當事人的概念中,當事人的承繼人,由于承繼前主的權利義務,得同視為當事人本人。 筆者表示贊同,當事人為自然人時,其繼承人視為當事人;當事人為法人或者其他非法人組織時,其權利義務的承受人視為當事人 。
其次,動產(chǎn)質(zhì)權人、留置權人、其他抵押權人是否包含在第三人的范圍之內(nèi)。動產(chǎn)抵押權因其設立并不轉(zhuǎn)移物的占有,故不排除在同一動產(chǎn)上當然可以成立其他抵押權。此時,并不存在動產(chǎn)抵押未經(jīng)登記是否可以對抗的問題,也不適用《物權法》第一百零六第二款規(guī)定的其他物權的善意取得問題,而是根據(jù)第一百九十九條的規(guī)定對各個抵押權實現(xiàn)的順位做不同的處理,本條規(guī)定,抵押權已登記的按照登記的先后順序清償,順序相同的,按照債權比例清償;已經(jīng)登記的抵押權先于未登記的受償;幾個抵押權都未登記的,按照債權比例清償。也就是說,未登記的抵押權與其他抵押權的不存在對抗與否的問題,并不適用《物權法》第一百八十八條的規(guī)定,而是直接使用第一百九十九條關于清償順位的規(guī)定。
已經(jīng)設立的抵押權的動產(chǎn)是否能被留置,即是否能再成立留置權,《物權法》第二百三十九條對此作了明文規(guī)定:同一動產(chǎn)上已設立抵押權或者質(zhì)權,該動產(chǎn)又被留置的,留置權人優(yōu)先受償。動產(chǎn)抵押不轉(zhuǎn)移物的占有,債務人(抵押人)不履行到期的債務,債權人可以留置已經(jīng)合法占有的債務人(抵押人)的動產(chǎn)。如果因為動產(chǎn)上已經(jīng)成立抵押權而否定其他債權人可以依法留置該動產(chǎn)的權利,其利益無法得到有效的保障,故法律規(guī)定了留置權人先于抵押權人獲得優(yōu)先受償?shù)臋嗬。所以,無論動產(chǎn)抵押是否辦理登記,后成立的抵押權與留置權依照第二百三十九條確定順位,也不存在是否對抗的問題。當然,同一動產(chǎn)上已經(jīng)設立留置權的是否允許再設立抵押權,筆者認為當然可以,只要留置權人不喪失對動產(chǎn)的占有,其留置權優(yōu)先于抵押權受償,更不存在是否可以對抗問題。
同一動產(chǎn)在設立抵押后,抵押人將動產(chǎn)再用于質(zhì)押,成立動產(chǎn)質(zhì)權,發(fā)生抵押權和質(zhì)權的競合,當然也只有標的物為動產(chǎn)時才可能發(fā)生抵押權和質(zhì)權的競合。這時,如何處理二者的關系,《物權法》第十七章并沒有規(guī)定,適用《擔保法》司法解釋第七十九條的規(guī)定:同一財產(chǎn)法定登記的抵押權與質(zhì)權并存時,抵押權人優(yōu)先于質(zhì)權人受償。這一條規(guī)定針對的是已然登記的抵押權,對于完成公示具備同等效力的他物權之間,當然應該按照設立優(yōu)先,實現(xiàn)優(yōu)先的原則,抵押權優(yōu)先受償。問題是,動產(chǎn)抵押未辦理登記時,如何處理其與后設立的質(zhì)權之間的關系,《物權法》第一百八十九條規(guī)定的動產(chǎn)抵押未經(jīng)登記不得對抗善意第三人是否包含質(zhì)權人。解決這一問題,先要理解“善意”的含義,一般的將“善意”解釋為不知情且無重大過失。債權人知道動產(chǎn)上已經(jīng)設立抵押權的,能否再設立動產(chǎn)質(zhì)權。對于已經(jīng)登記的動產(chǎn)抵押因其具備公示要件,推定其他人對此已知情,故不允許他人已不知情抗辯。未辦理登記的動產(chǎn)抵押,其他人知道動產(chǎn)上已經(jīng)設立抵押權的情況時,不符合善意的要求,不適用《物權法》第一百八十九條的規(guī)定,不屬于第三人的范圍。即使他人知曉未登記的動產(chǎn)抵押已然設立的情形,其后設立的質(zhì)權依然成立,質(zhì)權和抵押權發(fā)生競合,按照法理,推定適用第一百九十九條規(guī)定,已登記的他物權優(yōu)先于未登記的受償,此時質(zhì)權具有優(yōu)先地位,順位在先。
第三,一般債權人是否包含在善意第三人的范圍之內(nèi)。對于一般的債權人來講,其與債務人的特定動產(chǎn)并沒有太大的關聯(lián)性,所以,債權人不能以抵押權未登記對抗抵押權人,這里也不存在是否對抗的問題。如果其擔心因為抵押權的設立,使得債務人的責任財產(chǎn)處于不穩(wěn)定的狀態(tài),擔心責任財產(chǎn)會因此而減少!稉7ā匪痉ń忉尩诹艞l規(guī)定,債權人清償債務時,債務人與其中一個債權人惡意串通,將其全部或者部分財產(chǎn)抵押給了該債權人,喪失履行其他債務的能力,損害了其他債權人的合法權益。受損害的其他債權人可以請求人民法院撤銷該抵押行為。這里規(guī)定了類似于《合同法》第74條規(guī)定的債權人的撤銷權,該解釋筆者認為可以擴展到債務人與他人惡意串通,為他人的債務設立抵押權的情形。所以,動產(chǎn)抵押權無論是否登記均不影響該條文的適用,故筆者認為一般債權人不包含在善意第三人的范圍之內(nèi)。
第四,侵權人不能以動產(chǎn)抵押未經(jīng)登記否認抵押權人的訴訟當事人的地位。在日本民法中,不動產(chǎn)的變動采用的是登記對抗主義,不登記不能對抗第三人,在侵權情形下,諸如甲購買了乙的房屋,但是未辦理登記時,丙將該房屋燒毀,甲當然可以以所有權人的身份向丙請求損害賠償。我國《物權法》第二十四條規(guī)定的船舶、航空器和機動車等物權的變動采用的是登記對抗主義,未辦理登記的不能對抗善意第三人,但是,同樣已經(jīng)完成交付的船舶等,所有權已經(jīng)發(fā)生變動,對于侵權人而言,其不能主張,因為未辦理登記,所有權人(船舶等的受讓人)不具有訴訟當事人的地位。在動產(chǎn)抵押中存在的問題是,當侵權人的行為造成抵押物價值貶損,抵押人怠于行駛損害賠償請求權時,抵押權人當然可以根據(jù)《物權法》第一百九十三條的規(guī)定救濟。筆者認為,抵押權人也可以根據(jù)第三十七條規(guī)定直接向侵權人請求損害賠償,當然條件是抵押人怠于行使損害賠償請求權。
三、結(jié)論
故筆者認為,不能因為動產(chǎn)抵押未辦理登記就否定其物權性質(zhì),從上面的分析看,債權是無法具有如此大的對抗力的。所以,未經(jīng)登記的動產(chǎn)抵押權性質(zhì)當然為物權。日本民法采用了法國民法的登記對抗主義,其第一百七十七條規(guī)定:關于不動產(chǎn)物權的得喪及變更,非依登記法規(guī)定進行登記不得以此對抗第三者。判例和法理將侵權行為人、實質(zhì)上的無權利者、一般債權人以及背信的惡意第三者均排除在第三者范圍之外 ,如同我國的動產(chǎn)抵押一樣只剩下善意的受讓人。故筆者認為,在我國已經(jīng)登記的各種物權變動在發(fā)生登記錯誤時,亦不能對抗善意的第三人,第三人可以根據(jù)《物權法》第一百零六條的規(guī)定發(fā)生善意取得。對于未經(jīng)登記的動產(chǎn)抵押其不能對抗的是善意的受讓人,效力并無太大的差異。
參考文獻:
1. 參見王闖:《規(guī)則沖突與制度創(chuàng)新(中)——以物權法與擔保法及其解釋的比較為中心而展開》,載《人民法院報》2007年6月27日。
2.劉保玉《物權體系論——中國物權法上的物權類型設計》。
3【日】加賀山茂:《日本物權法中的對抗問題》,于敏譯,載《外國法譯評》2000年第2期,第23頁。