[ 衛(wèi)勇 ]——(2010-4-25) / 已閱15536次
登記機關(guān)依職權(quán)注銷個體工商戶的思考
衛(wèi)勇
由于法律對個體工商戶財產(chǎn)與經(jīng)營者財產(chǎn)沒有嚴格區(qū)分，個體工商戶的經(jīng)營者對個體工商戶的債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任。因此，歇業(yè)、有效期屆滿、重新登記、換照、轉(zhuǎn)讓等情形的個體經(jīng)營者不辦理注銷登記并不產(chǎn)生不利的法律后果，所以其主動申請注銷登記的為數(shù)極少。同時，個體工商戶不主動辦理注銷手續(xù)的情況，相關(guān)法律法規(guī)在對其如何處理也無具體、明確、可操作規(guī)定。另一方面，因?qū)σ缆殭?quán)注銷登記認識上的偏差，只有北京、南京、廈門等少數(shù)工商機關(guān)依職權(quán)注銷（亦稱強制注銷）登記的工作。這種現(xiàn)象不僅導(dǎo)致部門登記數(shù)據(jù)庫數(shù)據(jù)嚴重失真，造成部門行政資源的嚴重浪費，進而造成市場主體數(shù)據(jù)統(tǒng)計嚴重失真，影響國家宏觀經(jīng)濟分析和領(lǐng)導(dǎo)決策的準確性。對此，必須引起足夠的重視，進行深入的研究，規(guī)制相關(guān)立法，結(jié)合部分地方先行先試的實踐，解決這一市場主體強制退出的問題�！ �
一、依職權(quán)直接辦理注銷登記的法理分析
根據(jù)《行政許可法》第七十條規(guī)定，有下列情形之一的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)依法辦理有關(guān)行政許可的注銷手續(xù)：（一）行政許可有效期屆滿未延續(xù)的；（二）賦予公民特定資格的行政許可，該公民死亡或者喪失行為能力的；（三）法人或者其他組織依法終止的；（四）行政許可依法被撤銷、撤回，或者行政許可證件依法被吊銷的；（五）因不可抗力導(dǎo)致行政許可事項無法實施的；（六）法律、法規(guī)規(guī)定的應(yīng)當(dāng)注銷行政許可的其他情形�！缎姓S可法》第四章“行政許可的實施程序”，對需要取得行政許可及需要變更和延續(xù)行政許可事項的，均規(guī)定應(yīng)由申請人提出申請，行政機關(guān)對申請人的申請進行審查，作出決定。但對注銷的規(guī)定，卻放在第六章“監(jiān)督檢查”中，且沒有規(guī)定所有的注銷必須由申請人提出申請。從上述諸項規(guī)定，被許可人已經(jīng)死亡或者實施消極的行為一般不可能再實施積極的行為申請注銷。那只能由許可關(guān)系中的許可人主動為之，即以國家權(quán)力主動介入，此時此行政行為的種類一般不再稱為行政許可，進而轉(zhuǎn)化為行政監(jiān)督。從法條“行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)依法辦理有關(guān)行政許可的注銷手續(xù)”的立法語言中，本身也就包含了行政機關(guān)依職權(quán)主動進行的行政行為，或者說對上述情形的處理更多的包含了行政機關(guān)依職權(quán)主動進行的行政行為，依申請而為的行政行為處于次要地位。因此，任何把注銷這一許可看作是單一的僅僅可以是依申請的行政行為，都是片面的，也是違背法律邏輯的，注銷還可以是依職權(quán)的行政行為。
根據(jù)《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》（以下簡稱《條例》）第十條和第十一條的規(guī)定， 個體工商戶歇業(yè)、自行停業(yè)、逾期不驗照且無正當(dāng)理由的，工商行政管理機關(guān)收繳個體工商戶的營業(yè)執(zhí)照及其副本，應(yīng)予以注銷。《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例實施細則》(以下簡稱《細則》)第十七條規(guī)定，根據(jù)《條例》第十條和第二十二條的規(guī)定，對個體工商戶逾期不辦理驗照手續(xù)且無正當(dāng)理由的，工商行政管理機關(guān)應(yīng)當(dāng)收繳其營業(yè)執(zhí)照及其副本。異地經(jīng)營的個體工商戶逾期不辦理驗照手續(xù)的，由經(jīng)營地的工商行政管理機關(guān)收繳其營業(yè)執(zhí)照及其副本，并退回原登記的縣級工商行政管理機關(guān)注銷。從《條例》看，收繳了執(zhí)照的個體工商戶一般也不可能主動申請注銷，“應(yīng)予以注銷”的主體只能是登記機關(guān)；從《細則》看，異地經(jīng)營不驗照，經(jīng)營地登記機關(guān)收繳退回的個體工商戶明確規(guī)定由原登記機關(guān)注銷，此種規(guī)定情形，已經(jīng)是典型的依職權(quán)的行政行為。因此，依職權(quán)注銷個體工商戶也是有明確的法律依據(jù)的。由于個體工商戶數(shù)量龐大，依職權(quán)注銷也是符合對這一市場主體進行行政監(jiān)管的行政成本的經(jīng)濟分析的價值取向。 根據(jù)《個體工商戶登記程序規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第十八條的規(guī)定，有下列情形之一的，登記機關(guān)應(yīng)當(dāng)依法辦理個體工商戶注銷登記手續(xù)。（一）個人經(jīng)營的個體工商戶，經(jīng)營者死亡或者喪失行為能力的；（二）個體工商戶登記依法被撤銷或者個體工商戶營業(yè)執(zhí)照依法被吊銷的；（三）因不可抗力導(dǎo)致個體工商戶無法經(jīng)營的；（四）法律、法規(guī)規(guī)定的應(yīng)當(dāng)注銷個體工商戶登記的其他情形。其參照了《行政許可法》第七十條作出了個體工商戶注銷登記許可的特別規(guī)定。從此看，可以明確兩個問題，一是個體工商戶執(zhí)照沒有有效期，這和個體工商戶執(zhí)照上載明的有效期矛盾，二是依然沒有明確《條例》）及其《細則》關(guān)于依職權(quán)主動注銷具體的規(guī)定。
關(guān)于依職權(quán)注銷的許可，其他法律或者管理部門根據(jù)行政許可法或者之前的規(guī)定一般都有具體規(guī)定，譬如，婚姻登記、出入境登記、機動車登記、土地登記、海域使用登記等，特別值得一提的工商部門的商標注冊登記，《商標法》第三十八條規(guī)定，注冊商標有效期滿，需要繼續(xù)使用的，應(yīng)當(dāng)在期滿前六個月內(nèi)申請續(xù)展注冊；在此期間未能提出申請的，可以給予六個月的寬展期。寬展期滿仍未提出申請的，注銷其注冊商標。工商機關(guān)可結(jié)合個體工商戶生存周期研究，合理規(guī)定個體工商戶有效期（5年或者4年，目前4年的規(guī)定比較適宜），并參照商標法立法規(guī)定，實行寬展期的規(guī)定，寬展期滿仍未提出延續(xù)申請或者驗照申請的，直接公告注銷其個體工商戶。為什么其他部門可以依職權(quán)實施的注銷登記行為，對工商部門來說卻長期不能進入實行狀態(tài)呢？
二、依職權(quán)直接辦理注銷登記的法律風(fēng)險
關(guān)于個體工商戶的組織形式問題，《勞動法》第二條“在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織（以下統(tǒng)稱用人單位）和與之形成勞動關(guān)系的勞動者，適用本法。”，在立法語言上使用了個體經(jīng)濟組織這一概念。《國務(wù)院關(guān)于鼓勵支持和引導(dǎo)個體私營等非公有制經(jīng)濟發(fā)展的若干意見》“（二十七）完善企業(yè)組織制度。企業(yè)要按照法律法規(guī)的規(guī)定，建立規(guī)范的個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)和公司制企業(yè)。公司制企業(yè)要按照《中華人民共和國公司法》要求，完善法人治理結(jié)構(gòu)。探索建立有利于個體工商戶、小企業(yè)發(fā)展的組織制度。”，這一法規(guī)性文件明確了建立個體工商戶的組織制度�！冻啥际衅髽I(yè)信用信息征集和使用管理辦法》第三條第二款“本辦法所稱企業(yè)包括在本市行政區(qū)域內(nèi)從事經(jīng)營活動及社會活動的企業(yè)、其他組織和個體工商戶�！保瑢ζ髽I(yè)概念進行了擴大性解釋，個體工商戶也是企業(yè)的一種特殊組織形式�！冻啥际衅髽I(yè)登記并聯(lián)審批辦法》第三條“ 本市行政區(qū)域內(nèi)企業(yè)（含個體工商戶等其他組織）登記適用本辦法�！�，個體工商戶是一種組織形式，并且也包含在企業(yè)這一組織形式之中。綜述上述諸法，把個體工商戶作為一種企業(yè)的特殊組織形式，也有合理的一面，為今后立法規(guī)制法律責(zé)任進一步提供法理上的根據(jù)。
個體工商戶只有獨立的法律身份，沒有獨立的法律人格。其不存在解散和清算的法定程序，目前在法律上也不存在債權(quán)人請求的消滅時效。個體工商戶作為個人投資從事經(jīng)營活動的一種組織形式，以個體工商戶財產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任，個體工商戶的財產(chǎn)不足承擔(dān)時，以其經(jīng)營者財產(chǎn)承擔(dān)無限責(zé)任。這對個體工商戶這一組織形式和投資個體工商戶的經(jīng)營者進行區(qū)分是必要的，也是民事責(zé)任分擔(dān)并最終由誰承擔(dān)的前提，這也是上述論述個體工商戶作為一種企業(yè)的特殊組織形式的原因之一。由于個體工商戶有承擔(dān)責(zé)任的最終主體經(jīng)營者，所以其不主動注銷并不影響民事責(zé)任的最終追究，只影響行政管理秩序，所以，在法律上投資個體工商戶的經(jīng)營者不主動注銷個體工商戶，由登記機關(guān)強制注銷，不僅具有行政合法性，亦具有行政合理性，其不僅是基于行政管理的需要、也是誠信社會建立的需要。因此，依職權(quán)注銷個體工商戶登記不存在行政過錯上的法律風(fēng)險，依職權(quán)按法定條件主動注銷個體工商戶登記，對個體工商戶也并無法律上的不利后果。
三、依職權(quán)直接辦理注銷登記的主要情形
《條例》至今仍是個體工商戶監(jiān)管的主要法律依據(jù)。該條例及其細則對依職權(quán)直接辦理注銷登記的條件和程序，并未作十分全面和具體規(guī)定。《個體工商戶登記程序規(guī)定》第七條規(guī)定，“申請個體工商戶注銷登記，應(yīng)當(dāng)提交下列文件：（一）申請人簽署的個體工商戶注銷登記申請書；（二）國家法律、法規(guī)規(guī)定提交的其他文件”。第十八條規(guī)定“有下列情形之一的，登記機關(guān)應(yīng)當(dāng)依法辦理個體工商戶注銷登記手續(xù)：（一）個人經(jīng)營的個體工商戶，經(jīng)營者死亡或者喪失行為能力的；（二）個體工商戶登記依法被撤銷或者個體工商戶營業(yè)執(zhí)照依法被吊銷的；（三）因不可抗力導(dǎo)致個體工商戶無法經(jīng)營的；（四）法律、法規(guī)規(guī)定的應(yīng)當(dāng)注銷個體工商戶登記的其他情形”。這兩條很明確的規(guī)定了個體工商戶注銷登記的一個要件，即應(yīng)當(dāng)提交“申請人簽署的個體工商戶注銷登記申請書”。那么這個申請人應(yīng)當(dāng)是誰呢？當(dāng)然是經(jīng)營者。但事實上個體工商戶經(jīng)營存在著經(jīng)營期間短、人員流動性強的特點，很多外地來本地經(jīng)營的經(jīng)營者，以及本地的經(jīng)營者，在因自身原因不能或者不愿經(jīng)營下去的時候，往往并不主動到工商部門要求注銷。因此，工商部門依職權(quán)注銷上述個體工商戶登記就顯得十分必要。北京、南京、廈門等地工商部門就此作出了積極、有益的探索，專門制定了依職權(quán)注銷個體工商戶登記的有關(guān)程序規(guī)范。
可以依職權(quán)直接辦理注銷登記的情形，根據(jù)《行政許可法》、《條例》、《細則》、《規(guī)定》的規(guī)定，上述工商部門列舉了以下主要情形，可以依職權(quán)直接辦理注銷登記：（一）個人經(jīng)營的個體工商戶，經(jīng)營者死亡或者喪失行為能力的；（二）個體工商戶營業(yè)執(zhí)照的有效期屆滿未延續(xù)的；（三）個體工商戶登記依法被撤銷，或者個體工商戶營業(yè)執(zhí)照依法被吊銷的；（四）因不可抗力導(dǎo)致個體工商戶無法經(jīng)營超過六個月的；（五）逾期未辦理年度驗照手續(xù)且無正當(dāng)理由的；（六）自行停業(yè)超過六個月的；（七）法律、法規(guī)規(guī)定的應(yīng)當(dāng)注銷行政許可其他情形。這些列舉的情形更進一步接近行政許可法有關(guān)注銷列舉的情形，也更符合個體工商戶監(jiān)管管理的實際情況。
四、依職權(quán)直接辦理注銷登記的工作程序
依職權(quán)直接辦理注銷登記，應(yīng)當(dāng)遵循一定的工作程序。根據(jù)可以依職權(quán)直接辦理注銷登記的不同情形，也應(yīng)區(qū)別規(guī)范，做到程序繁簡有致，簡明可行。一般依職權(quán)注銷可按成批吊銷個體工商戶程序操作，部分情形可簡于成批吊銷個體工商戶程序。通過調(diào)查取證核實（電子檔案清理、實地調(diào)查核實）、公告督促注銷、公告注銷決定、公告送達決定后，在綜合業(yè)務(wù)系統(tǒng)進行統(tǒng)一處理。
依職權(quán)注銷的行政行為，是由于被許可人的不作為引起，即不按規(guī)定期間驗照，或者不按規(guī)定申請變更登記或注銷登記，加之將驗照列入行政許可而非行政監(jiān)督，其可以歸屬于最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<行政訴訟法>若干問題的解釋》中的“不產(chǎn)生實際影響的行為”，不用向相對人說明理由及告知救濟權(quán)利，建議對符合法定情形的，可直接規(guī)定逾期未辦理注銷登記的，由原登記機關(guān)公告注銷。
總之，工商部門依職權(quán)直接辦理注銷登記制度有立法規(guī)范，但是亟待進一步加強理論研究，提升實踐經(jīng)驗，細化操作程序，完善執(zhí)法規(guī)則，從而有效的做好強制注銷登記工作。
