[ 錢貴 ]——(2010-7-29) / 已閱6210次
分析建立我國有限合伙制度的立法構(gòu)想
錢貴
任何一部法律應具有適應性、穩(wěn)定性。因此，我們應在在對有限合伙制度深刻分析的基礎(chǔ)上，了解市場的需求和未來發(fā)展趨勢來制定我國的有限合伙制度，以期它能夠完全適應我國的經(jīng)濟發(fā)展情況，從而可以及大的推動我國的經(jīng)濟發(fā)展。
一、立法模式的選擇
關(guān)于有限合伙的立法模式，我國學者已經(jīng)進行了探討和研究，歸納起來，主要有以下幾種觀點:（一）對《合伙企業(yè)法》進行修訂。其理由是:有限合伙是作為合伙法的特殊問題，均屬于合伙制度的組成部分，且內(nèi)容比較少，單獨立法費時費力，無此必要。只需在合伙企業(yè)法中確立有限合伙的法律地位，對其特有屬性加以專門規(guī)定即可。有限合伙與合伙相同的部分，則直接適用合伙企業(yè)法的相關(guān)規(guī)定，以節(jié)約立法成本。（二）制定專門的《有限合伙企業(yè)法》。持這種觀點的人認為“我國的民商法的立法體系應采用民商合一體例，而不是民商分立體系。基于民商合一的立法體系的建立，民法典對商事活動的基本原則、基本制度加以規(guī)定，具體的商事法律關(guān)系由單行商法調(diào)整”，[1]因此作為專門調(diào)整合伙和有限合伙的法律關(guān)系，應分別由專門的法律予以調(diào)整。（三）采用合同形式。持該觀點的人認為:合伙的建立是基于合同成立，雖然有限合伙證書是有限合伙登記的要件，但依然離不開有限合伙協(xié)議。無論修改合伙法，增加有限合伙的法律規(guī)定，還是對有限合伙專門立法，都受合伙合同的制約。因此，與其浪費時間、精力修訂合伙法或制定有限合伙法，不如根據(jù)合伙協(xié)議的基本屬哇，遵循“意思自治”原則，適用合同法的規(guī)定予以保護。
我們認為，選擇一種立法方式的兩個標準是看是否能夠符合市場發(fā)展的需要，是否能與我國的立法體系相一致。只有符合市場發(fā)展需要的法律，才能發(fā)揮其引導市場、規(guī)范市場、維護市場秩序的作用。立法的結(jié)構(gòu)應和諧一致，基本法與普通法、一般法與特別法的關(guān)系應主輔分明，相輔相成�；诖�，我們贊同制定專門的有限合伙法。首先，有限合伙法應采用主體立法的模式。國外有關(guān)合伙的立法主要有兩種思路:“一是確立合伙契約制度，其立足點是契約，旨在調(diào)整所有合伙關(guān)系，形成一部規(guī)范合伙人之間以及合伙人和第三人之間關(guān)系的基本法律;二是確立合伙企業(yè)法律制度，其出發(fā)點是主體，主要是規(guī)范企業(yè)的行為。從而保護與合伙交易的外界安全�！盵2]我國對于合伙立法一直是走主體立法之路。如我們的《民法通則》就將合伙放在了“自然人”一章中加以規(guī)范，我國的《合伙企業(yè)法》單從名稱上就可看出其主體立法的特征。合伙走主體立法是我國市場經(jīng)濟發(fā)展的需要，是建立與商事主體地位對等的現(xiàn)代企業(yè)法律制度的需要。而有限合伙作為合伙的特殊類型，也屬于現(xiàn)代商事主體范圍，理應采取主體立法，而不宜采取合同的形式，即行為立法。否則，不能與現(xiàn)有立法體系保持一致。其次，應將有限合伙獨立于合伙法之外。有限合伙雖是合伙法的特殊形式，但這種特殊性兼有限責任公司和普通合伙的特點，不予明確界定，將難以適用。我國立法體系是民商合一，《民法通則》規(guī)定民、商法律關(guān)系的基本原則和基本制度，調(diào)整具體的商事關(guān)系的法律則以單行法的形式予以規(guī)范。我國的商事主體立法，主要有《公司法》、《獨資企業(yè)法》、《合伙企業(yè)法》三部單行法，有限合伙亦應由專門法予以規(guī)范。
二、具體立法內(nèi)容的若干建議
�。ㄒ唬┯邢藓匣锏闹黧w：世界上多數(shù)國家的立法都允許法人成為合伙人。而我國的立法卻存在矛盾。我國《民法通則》第52條規(guī)定了法人之間的合伙型聯(lián)營；而《合伙企業(yè)法》中則規(guī)定了“合伙人應當為具有完全民事行為能力人”，實際上是指自然人，排除了法人作為合伙人的可能性。在理論界，對法人能否成為普通合伙中的合伙人的問題，也存在著比較激烈爭論。反對者認為：首先，普通合伙人對合伙企業(yè)債務一般都承擔無限責任，而法人本身承擔債務的責任是有限的，因此法人無法承擔無限責任。其次，允許法人成為合伙人，不利于保護股東和債權(quán)人的利益，且與我國《公司法》中對公司的對外投資所作的限制性規(guī)定相沖突。最后，我國目前正處于建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟的初期，有關(guān)法制尚不健全，有些企業(yè)存在廠長(經(jīng)理)損公肥私的嚴重問題，如果允許這些法人與個人搞合伙，有可能為不法分子利用合伙之機逃避債務、轉(zhuǎn)移和侵吞國有資產(chǎn)提供可乘之機，可能造成國有資產(chǎn)的嚴重流失。[3]但是我們認為，應當允許法人成為普通合伙人。有限合伙的有限責任制度產(chǎn)生作用的對象僅僅針對有限合伙人，而非法人本身。，也就是說有限責任是投資者僅以其出資額為限對合伙債務承擔有限責任，超出其出資額的債務不承擔責任，而法人對于自己的債務卻要承擔全部責任，對于這一點我國《公司法》第三條第二款有規(guī)定:“公司以其全部資產(chǎn)對公司承擔責任�！彼�，有限責任只是投資者的有限責任，法人的獨立人格決定了法人一經(jīng)成立，其即是獨立的，即與投資者無任何連帶責任。因此以公司成為合伙人將會導致國有資產(chǎn)流失為由拒絕確立公司成為合伙人也是相當牽強的理由。就國有企業(yè)而言，資產(chǎn)流失與否與其是否參加合伙并無直接聯(lián)系。相反，資產(chǎn)流失的主要原因應是多年積存的國有資產(chǎn)管理體制存在著太多的弊端。對這種現(xiàn)象應通過國有資產(chǎn)立法來規(guī)范，而不能通過禁止法人合伙的規(guī)定來防止國有資產(chǎn)流失。基于上述理由，我國在對有限合伙立法時，應允許法人成為合伙人。
�。ǘ┯邢藓匣锏脑O(shè)立：1.建立有限合伙制度，其目的主要是服務于市場，改善投資環(huán)境，為投資者提供寬松的投資環(huán)境，促進經(jīng)濟的繁榮與發(fā)展。因此，在設(shè)立中，要改變計劃經(jīng)濟體制下形成的“便于管理”的立法思想，采納美國的準則設(shè)立主義，只對有限合伙中的合伙人的組成、基本情況和認繳出資予以審核，并將合伙協(xié)議登記備案。其中對合伙人的出資額的審查應以認繳的出資為準。這里主要指有限合伙人的出資，因為普通合伙人可能以勞務出資，且不因出資為限承擔無限責任，對其出資的審核無實在意義。而有限合伙人是按出資額分享利潤、承擔損失的，無論其是否出資都是以有限合伙證書中登記的出資額承擔有限責任，而不以其實際繳納的資金額為準。如果在合伙協(xié)議和有限合伙證書規(guī)定的期限內(nèi)，未交納出資，作為有限合伙管理人的普通合伙人完全有權(quán)力通過修改有限合伙證書將其從有限合伙中排除。2.確立信息公開制度，我國尚未建立完善的信用機制，有限合伙在設(shè)立程序上的簡便，可能有人會引發(fā)對投資者投資環(huán)境的擔憂，因此，建立信息公開制度就顯得非常重要。信息公開制度分對內(nèi)公開和對外公開。對內(nèi)公開是對合伙人公開有關(guān)合伙的信息，包括合伙人的清單、有限合伙證書及修改的證書、最近三年的納稅報告和財務說明書等文件；對外公開是向社會或與之交易的人公開有關(guān)合伙情況。對合伙人出資額的變更、合伙人的入伙、退伙等影響有限合伙資信和投資風險的事項的變化更應進行公開。確立信息公開制度有助于規(guī)避投資風險，起到風險預警作用，有助于保護投資者和債權(quán)人的合法權(quán)益。3.限制普通合伙人的人數(shù)，英美兩國對有限合伙人數(shù)有不同的規(guī)定，前者對合伙人的上限進行了控制，而后者則不作規(guī)定。我們認為，不區(qū)分有限合伙人與普通合伙人，而對整體合伙人的人數(shù)進行限制或不限制都是不可取的，應當只限制普通合伙人的人數(shù)。有限合伙本質(zhì)上可以說是一種融資手段，有限合伙人是出資者，類似于股東。有限合伙人愈多，有限合伙的融資功能愈強，加之有限合伙人不參與經(jīng)營，對合伙事務不具有影響力，限制其人數(shù)，將會大大削弱有限合伙本身具有的融資優(yōu)能力。在有限合伙中，普通合伙人負責合伙事務的經(jīng)營，普通合伙人之間地位平等，每一普通合伙人都有權(quán)參與合伙企業(yè)事務的決策，合伙企業(yè)經(jīng)營管理的決策都必須是合伙人共同決定的。這種人合的性質(zhì)，決定了普通合伙決策效率的低下，因為人越多，出現(xiàn)不同意見的概率就越大。同樣，在有限合伙中，如果不限制普通合伙人的人數(shù)，偏低的決策效率就無法使企業(yè)適應激烈的競爭，尤其是在風險投資領(lǐng)域，往往使難得的商機在眾多普通合伙人相互爭論中成為過眼云煙。所以，對普通合伙人的人數(shù)進行控制是由有限合伙制度本身決定的。
三、合伙人的權(quán)利與義務
有限合伙作為一種融資的手段，要發(fā)揮有限合伙的融資功能，就必須調(diào)動投資者的積極性而首先是要設(shè)計出能切實保護投資者利益的制度。有限責任是吸引投資者投資的一個重要要素，但其對價是放棄對合伙事務的經(jīng)營管理權(quán)。有限合伙的無限責任主要是從保護債權(quán)人的債務權(quán)益角度考慮的，而不在于其增強了有限合伙人對普通合伙人的道德風險約束。有限合伙人的盈虧全假普通合伙人之手。如何保護處于弱勢地位的有限合伙人的權(quán)益而又不至于破壞有限合伙最基本的屬性，是立法中需去解決的一個重要問題。我們以為，應在立法明確有限合伙人的權(quán)利，這些權(quán)利包括利潤分配權(quán)；知情權(quán)，即有限合伙人可以自行或委托代理人查閱會議記錄、財務會計報表以及其他經(jīng)營管理資料。這是有限合伙人維護自身利益，監(jiān)督普通合伙人經(jīng)營行為的一項重要權(quán)利。另外，應當賦予有限合伙人對合伙事務一定的參與權(quán)，主要指有限合伙人對合伙事務的建議權(quán)和咨詢權(quán)。為了避免加重有限合伙人的責任，可以以列舉的方式規(guī)定有限合伙可以實施而不被認定為參與合伙事務的行為。
四、有限合伙的解散與轉(zhuǎn)變
有限合伙兼具人合和資合的因素，在制定有限合伙法中，應強調(diào)其存續(xù)的長期性，保障其穩(wěn)定性。因此，在規(guī)定有限合伙解散的事項的同時，應參照美國的作法，規(guī)定如：全體合伙人書面同意或合伙協(xié)議規(guī)定有不予解散的條款及有限合伙證書的授權(quán)時，允許有限合伙不予解散。
北安市人民法院 錢貴
參考文獻
[1] 參見鄧保同:《關(guān)于合伙企業(yè)立法的幾個問魔》，載《經(jīng)濟與法》，1996年第6期。
[2] 馬強著:《合伙法律制度研究》，人民法院出版社2002年版，第314頁。
[3] 陳華彬.隱名合伙的性質(zhì)、特征及立法建設(shè) [J] .法律科學，1993.（2）.
