[ 孫斌 ]——(2010-9-9) / 已閱14202次
勞務(wù)派遣員工是否簽訂無固定期限勞動合同、競業(yè)限制協(xié)議?
—勞務(wù)派遣兩個重點問題的討論
孫斌
本文要討論的兩個重要問題是否能實施，筆者認為均與勞務(wù)派遣員工所從事的工作崗位有密切聯(lián)系。
根據(jù)《勞動合同法》第六十六條規(guī)定：“勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施�！�
由于《勞動合同法實施條例》沒有對臨時性、輔助性、替代性工作崗位作出具體規(guī)定，在現(xiàn)階段只能從以下三個非正式的解釋對“三性”工作崗位作出初步認定：
（一）中華人民共和國勞動合同法實施條例（草案）
第三十八條 用工單位一般在非主營業(yè)務(wù)工作崗位、存續(xù)時間不超過6個月的工作崗位，或者因原在崗勞動者脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假臨時不能上班需要他人頂替的工作崗位使用勞務(wù)派遣用工。
（二）2007年12月全國人大法工委給原勞動部答復(fù)
所謂輔助性，即可使用勞務(wù)派遣工的崗位須為企業(yè)非主營業(yè)務(wù)崗位；替代性，指正式員工臨時離開無法工作時，才可由勞務(wù)派遣公司派遣一人臨時替代；臨時性，即勞務(wù)派遣期不得超過6個月，凡企業(yè)用工超過6個月的崗位須用本企業(yè)正式員工。
�。ㄈ﹦趧雍贤鸩菪〗M《勞動合同法問答》（法律出版社2007年版）
臨時性通常是指季節(jié)性、周期性或者非用工單位長期設(shè)立的工作崗位。輔助性通常是指非用工單位主營所必需的關(guān)鍵的、重要的崗位。替代性通常是指職工培訓(xùn)、休假以及一段時間不能履行職責，由其暫時替代上崗的工作崗位。
1、勞務(wù)派遣員工是否簽訂無固定期限勞動合同的討論
對“三性”工作崗位有了初步了解，下一步就有必要了解為什么《勞動合同法》第五十八條第二款規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位應(yīng)當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同”。
筆者認為其主要原因有二個：
一、立法機關(guān)認為：可以防止用工單位與勞務(wù)派遣單位聯(lián)合起來隨意解除勞動合同，侵害被派遣勞動者的就業(yè)穩(wěn)定權(quán)益。
二、更重要的是為了維護現(xiàn)階段大量使用勞務(wù)派遣員工的國有企業(yè)、外資企業(yè)的利益，給予這些企業(yè)更多調(diào)整合法用工的時間。
立法機關(guān)在頒布《勞動合同法》之前，應(yīng)該初步確定了對“三性”工作崗位進行立法解釋的時間。筆者認為這一時間最早應(yīng)該在勞動合同法實施后的3年10個月至11個月之間（即2011年10月至11月期間）。
為什么要確定這一時間段？這是由于勞動合同法對勞務(wù)派遣員工是否簽訂無固定期限勞動合同沒有專門條款進行規(guī)定，在《勞動合同法》頒布后勞務(wù)派遣員工具備要求簽訂無固定期限勞動合同的時間應(yīng)當在連續(xù)簽訂二次的勞動合同到期后（如二次簽訂的勞動合同均為二年）。
根據(jù)《勞動部關(guān)于加強勞動合同管理完善勞動合同制度的通知》（勞部發(fā)【1997】106號）第五條規(guī)定：“勞動合同期滿前應(yīng)當提前一個月向職工提出終止或續(xù)訂勞動合同的書面意向，并及時辦理有關(guān)手續(xù)。”即在2011年11月1日起勞務(wù)派遣員工就有權(quán)要求與勞務(wù)派遣單位簽訂無固定期限勞動合同。
到時可能有關(guān)部門已對“三性”工作崗位作出解釋，或者有關(guān)部門還沒有對“三性”工作崗位作出解釋，勞務(wù)派遣員工將有權(quán)要求勞務(wù)派遣單位與其簽訂無固定期限勞動合同。如果認可雙方簽訂無固定期限勞動合同，也同時認可違法用工的繼續(xù)存在。如果勞務(wù)派遣單位不同意與勞務(wù)派遣員工簽訂無固定期限勞動合同，雙方發(fā)生爭議又不能協(xié)商解決而形成集團訴訟時，還是需要有關(guān)部門對有關(guān)問題作出解釋后解決糾紛。
筆者認為《勞動合同法》雖然在勞務(wù)派遣章節(jié)沒有對勞務(wù)派遣員工是否簽訂無固定期限勞動合同作出規(guī)定，但立法機關(guān)在條文規(guī)定上已經(jīng)巧妙地采用排他方式確定了勞務(wù)派遣單位不能與勞務(wù)派遣員工簽訂無固定期限勞動合同。
要特別指出的是：如果立法機關(guān)對“三性”工作崗位作出立法解釋，必然要同時對勞務(wù)派遣單位與勞務(wù)派遣員工是否簽訂無固定期限勞動合同作出立法解釋。這是由于二者之間存在密切的聯(lián)系，也為立法機關(guān)遲遲不愿對“三性”工作崗位作出立法解釋的原因之一。
為什么勞務(wù)派遣單位與勞務(wù)派遣不能簽訂無固定期限勞動合同？這是由勞務(wù)派遣“三性”工作崗位的性質(zhì)所決定，雙方的用工時間只能是短期的，《勞動合同法》規(guī)定勞務(wù)派遣單位應(yīng)當與被派遣勞動者訂立二年以上勞動合同本身在立法上存在對勞務(wù)派遣性質(zhì)認定上的錯誤。
如果勞務(wù)派遣單位與勞務(wù)派遣員工簽訂無固定期限勞動合同，除非是長期違法用工，如果按照“三性”工作崗位安排勞務(wù)派遣員工，就解除勞動合同給予經(jīng)濟補償上95%以上勞務(wù)派遣單位將無力承擔責任：
舉例：
某勞務(wù)派遣單位要在３月內(nèi)解除與５０名平均工作年限１５年勞務(wù)派遣員工勞動合同，勞務(wù)派遣員工前12月平均月工資為1500元，勞務(wù)派遣員工在最后一個用工單位工作年限為１年。在一般情況下要支付給勞務(wù)派遣員工的經(jīng)濟補償總額為112.5萬元（不含代通知金），其中應(yīng)由勞務(wù)派遣單位支付的經(jīng)濟補償為105萬元（50人*1500元*14月），按勞務(wù)派遣協(xié)議由用工單位支付的經(jīng)濟補償為7.5萬元（50人*1500元*1月），如果勞務(wù)派遣單位無力支付經(jīng)濟補償(即使前期終止勞務(wù)派遣協(xié)議時，前幾個用工單位已支付勞務(wù)派遣單位相應(yīng)的數(shù)額不同的經(jīng)濟補償)，將由誰承擔經(jīng)濟補償？
筆者認為：其結(jié)果將由最后與勞務(wù)派遣員工發(fā)生１年用工關(guān)系的用工單位承擔全部（或者大部分）責任，而勞務(wù)派遣單位因無力支付巨額經(jīng)濟補償只能宣布破產(chǎn)逃避責任，作為用工單位在承擔責任后也會接受教訓(xùn)，今后將不再使用勞務(wù)派遣員工。
2、勞務(wù)派遣員工是否簽訂競業(yè)限制協(xié)議的討論
勞務(wù)派遣員工是否能與勞務(wù)派遣單位或者用工單位簽訂競業(yè)限制協(xié)議？筆者認為這一問題首先在立法上存在障礙。作為簽訂競業(yè)限制協(xié)議的雙方應(yīng)當存在勞動關(guān)系，而主動要求與勞務(wù)派遣員工簽訂競業(yè)限制協(xié)議不是勞務(wù)派遣單位而是用工單位，但雙方之間只是特定的勞務(wù)派遣關(guān)系，不具備簽訂競業(yè)限制協(xié)議的主體資格。
其次即使勞務(wù)派遣單位要求與勞務(wù)派遣員工簽訂競業(yè)限制協(xié)議，由于受勞務(wù)派遣單位經(jīng)營范圍的影響，雙方無法在競業(yè)限制協(xié)議中對競業(yè)限制的范圍進行確定，也不能將用工單位想約束的競業(yè)限制范圍視為勞務(wù)派遣單位經(jīng)營范圍。
第三勞務(wù)派遣員工從事的“三性”工作崗位也決定了勞務(wù)派遣員工接觸到用工單位核心商業(yè)秘密的概率比較小。如果不是現(xiàn)階段違法使用勞務(wù)派遣員工，一些用工單位的關(guān)鍵崗位也不可能由勞務(wù)派遣員工去任職。因而不能從違法使用勞務(wù)派遣員工的角度去討論簽訂競業(yè)限制協(xié)議可行性，而應(yīng)當從合法使用勞務(wù)派遣員工的角度探討實施競業(yè)限制協(xié)議可行性。
綜上所述筆者認為：由于勞務(wù)派遣“三性”工作崗位決定了勞務(wù)派遣員工工作性質(zhì)是短期用工，不適用長期用工、勞務(wù)派遣單位自身的經(jīng)濟能力、勞務(wù)派遣員工與用工單位不存在直接勞動關(guān)系的特征等決定了勞務(wù)派遣單位與勞務(wù)派遣員工不能簽訂無固定期限勞動合同，不能簽訂競業(yè)限制協(xié)議；用工單位也不能與勞務(wù)派遣員工競業(yè)限制協(xié)議。
作者：湖北大晟律師事務(wù)所 孫斌律師
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