[ 闞鳳軍 ]——(2010-10-8) / 已閱42785次
3、海外訴訟方面法律環(huán)境：產(chǎn)品質(zhì)量訴訟、知識產(chǎn)權(quán)訴訟、貨款糾紛訴訟
1）產(chǎn)品質(zhì)量訴訟，主要指消費者因產(chǎn)品質(zhì)量造成財產(chǎn)及人身損害賠償而提起的訴訟，也包括保險公司基于其與被保險人（消費者）之間的保險合同而對企業(yè)提起的保險代位求償權(quán)訴訟等。美國已發(fā)生數(shù)起消費者直接起訴家電企業(yè)要求賠償損失及保險公司要求企業(yè)承擔(dān)賠償損失的產(chǎn)品質(zhì)量案件。產(chǎn)品質(zhì)量訴訟案件處理結(jié)果不僅影響到企業(yè)未來責(zé)任的承擔(dān)，也影響到企業(yè)產(chǎn)品的市場形象問題，處理不當(dāng)，可能導(dǎo)致進口國相關(guān)機構(gòu)的關(guān)注并可能導(dǎo)致處罰等。因此，家電企業(yè)應(yīng)充分披露海外質(zhì)量訴訟的信息，各職能部門根據(jù)個案情況進行定期溝通及評估制度。
2）知識產(chǎn)權(quán)訴訟，中國家電企業(yè)已發(fā)生數(shù)起知識產(chǎn)權(quán)訴訟，很多企業(yè)最終以和解撤訴的方式結(jié)案，并承擔(dān)賠償損失及律師費用等。此外，家電企業(yè)也發(fā)生其他一些競爭對手通過發(fā)律師函件形式警告企業(yè)侵犯其專利權(quán)的事件等。由于家電企業(yè)海外產(chǎn)品銷售規(guī)模的不斷擴大，必然影響到其他競爭對手的利益，也不可避免地遭遇到各種被指控知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)或被提起訴訟事件的發(fā)生。因此，企業(yè)需要加大海外知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的防范力度，在提升自主研發(fā)及專利等知識產(chǎn)權(quán)原創(chuàng)性的基礎(chǔ)上，建議采取如下措施：
第一、升公司管理人員專利意識，加強對相關(guān)人員系統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)培訓(xùn)，并將培訓(xùn)工作系統(tǒng)化、制度化。
第二、加強知識產(chǎn)權(quán)前期檢索，特別針對產(chǎn)品出口的重點地域及國家進行重點檢索。此檢索是控制或減少海外產(chǎn)品被控侵權(quán)的第一道關(guān)口，意義重大。因此，家電企業(yè)需要進一步理順海外銷售、研發(fā)流程與專利申請檢索人員的關(guān)系，通過專利檢索引導(dǎo)或提升研發(fā)，降低侵權(quán)風(fēng)險，實現(xiàn)良性互動。
第三、強化侵權(quán)分析與經(jīng)營風(fēng)險總體平衡。鑒于很多家電企業(yè)目前研發(fā)處于模仿階段，小家電產(chǎn)品大規(guī)模出口海外，相關(guān)產(chǎn)品的侵權(quán)分析尤為重要。經(jīng)營單位根據(jù)侵權(quán)分析意見及產(chǎn)品出口預(yù)期收益等因素，綜合決定是否生產(chǎn)使用該專利技術(shù)的產(chǎn)品。
第四、一些內(nèi)部分析對企業(yè)可能不利，但企業(yè)堅持使用并投入產(chǎn)品生產(chǎn)的專利，建議在能夠承擔(dān)費用或可以合理分擔(dān)費用的情況，聘請擬出口國專利律師的意見，此種操作最大的好處是可以避免在將來的專利訴訟中的三倍賠償。
3）貨款糾紛訴訟。企業(yè)如已發(fā)生某進口商拒不付款，可以通過中國信保公司海外訴訟方式處理。進口商不按時支付貨款主要有如下原因：
企業(yè)產(chǎn)品質(zhì)量存在問題，并以質(zhì)量問題為由提出不合理的賠償額，有的進口商甚至直接以其所欠企業(yè)貨款的金額作為索賠額度，進而要求兩者進行對沖抵銷。
進口商自身財務(wù)出現(xiàn)問題，沒有充足的資金或融資手段支付到期貨款。
進口商宣布破產(chǎn)或進入破產(chǎn)接管程序，中止付款。
進口商惡意拖欠，以種種理由拒不付款。
針對上述情況及企業(yè)已有的相關(guān)案例經(jīng)驗，企業(yè)各經(jīng)營單位應(yīng)加大應(yīng)收賬款追討力度，必要時可以聘請進口商所在國的專業(yè)律師在當(dāng)?shù)靥崞鹪V訟，通過查封其財產(chǎn)、破壞其市場形象等方式向拒不支付貨款的進口商施加壓力�，F(xiàn)在，許多國外的經(jīng)銷商普遍有這樣的一個心理預(yù)期，那就是中國企業(yè)不愿意打官司或不能承擔(dān)訴訟所發(fā)生巨額費用，這也客觀上助長了一些經(jīng)銷商以產(chǎn)品質(zhì)量或其他種種理由進行拖延付款、甚至賴賬。因此，今后如果中國家電業(yè)發(fā)生比較大額的應(yīng)收款問題，在經(jīng)過內(nèi)部評估相關(guān)的訴訟成本及費用并認為可行的情況下，可以進行海外訴訟，追討欠款，維護公司的合法權(quán)益。
4、國際貿(mào)易壁壘方面法律環(huán)境：301條款、337條款、反傾銷
1)“301條款”是指《1988年綜合貿(mào)易與競爭法》第1301至1310節(jié)的全部內(nèi)容，其主要含義是保護美國在國際貿(mào)易中的權(quán)利，對其他被認為貿(mào)易做法“不合理”、“不公平”的國家進行報復(fù)。美國可以根據(jù)301條款采取提高關(guān)稅、限制進口、停止有關(guān)協(xié)定等報復(fù)措施。2005年，美國國會及制造商協(xié)會等要求人民幣升值，并不排除以301條款和WTO規(guī)則為武器，希望推動人民幣升值，達到提高美國制造業(yè)競爭力，改善就業(yè)狀況的目的。
美國全國制造協(xié)會打算依據(jù)301條款提出的貿(mào)易案和美國國會擬提出對中國商品征收懲罰性關(guān)稅的議案，都被視為美國要求人民幣升值的兩大行動。當(dāng)然，啟動301條款的程序比較復(fù)雜，受到美中兩國之間政治、經(jīng)濟環(huán)境因素的影響，結(jié)合目前兩國關(guān)系發(fā)展的現(xiàn)狀及趨勢，啟動301條款的可能性不大，但企業(yè)應(yīng)對此問題給與關(guān)注，一旦發(fā)生，將對海產(chǎn)品的出口造成重大影響。
2）“337條款”主要是美國用來反對進口貿(mào)易中不公平競爭行為，特別是為了保護美國知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)益不受進口涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品的侵害，規(guī)定了如果某進口到美國的產(chǎn)品侵犯了在美國已登記的有效且可執(zhí)行的專利權(quán)、商標權(quán)、著作權(quán)或半導(dǎo)體芯片模板的權(quán)利，則此種行為將被視為非法，通常采取的措施為禁止被控侵權(quán)的產(chǎn)品進入美國。
337條款相對于美國法院審理知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件而言，具有啟動過程簡單，舉證責(zé)任要求不高及效果明顯等特點。美國競爭對手只要發(fā)現(xiàn)進口產(chǎn)品涉嫌侵犯其專利權(quán)等，就可以向美國國際貿(mào)易委員會提出申請，委員會經(jīng)過審查認為產(chǎn)品確系侵權(quán)，則可依據(jù)“337條款”規(guī)定發(fā)布兩種命令：一種為“停止令”，另一種為“禁止令”，前者類似于美國地區(qū)法院發(fā)布的禁令，即要求被指控人立即停止被指控的行為，如果被指控人不顧這種命令而執(zhí)意將進口品輸入美國進行銷售，就有可能被課以巨額罰款。后者則明令禁止涉嫌侵權(quán)的進口商品進入美國。
337條款企業(yè)應(yīng)對策略：
中國家電企業(yè)應(yīng)努力避免侵犯他人的知識產(chǎn)權(quán)，包括對外方委托加工所使用的專利、商標的審查及責(zé)任免除等。
家電企業(yè)在收到產(chǎn)品質(zhì)量涉嫌侵權(quán)后，應(yīng)高度重視并進行內(nèi)部審慎評估。如果評估結(jié)果不利，應(yīng)采取停止繼續(xù)出口類似產(chǎn)品或改變產(chǎn)品設(shè)計等方法加以規(guī)避。
家電且有被美國廠商起訴后，應(yīng)啟動訴訟評估程序，評估案件的可能走勢并結(jié)合案件結(jié)果對企業(yè)經(jīng)營的影響等因素決定下一步的應(yīng)對措施。如果企業(yè)方面比較確定認為產(chǎn)品不侵犯他人專利，并且該產(chǎn)品的市場份額巨大，則應(yīng)積極應(yīng)訴。公司可以聘請知名的律師代理訴訟，但案件的律師費用可能非常驚人，一般可達50—100萬元美元。企業(yè)如果不能承擔(dān)巨額的律師費用，同時為避免美國市場的損失，可以考慮與起訴方進行談判和解，通過支付專利使用費等方式繼續(xù)銷售該產(chǎn)品，減少經(jīng)濟損失。
3）反傾銷。世界貿(mào)易組織(WTO)2006年5月在日內(nèi)瓦公布了一份報告，該報告顯示：中國目前是尋求保護國內(nèi)生產(chǎn)商免受廉價進口品威脅的各國政府的頭號目標。報告中的數(shù)據(jù)顯示，2005年下半年一共有82件新的反傾銷調(diào)查，其中有33件是針對中國商品的。2005全年的反傾銷調(diào)查總數(shù)是178件，針對中國的達到55件，接近31%。在新采取的反傾銷措施中，比如在調(diào)查后采取的進口限制或者加征額外關(guān)稅，從7月到12月有76件，針對中國出口的有22件；全年有129件，針對中國的達到40件，正好占31%。中國能夠遭到如此眾多的反傾銷案件，除了本身生產(chǎn)成本低廉、競爭優(yōu)勢強大之外，一個重要的因素還在于中國的“市場經(jīng)濟地位”問題。2001年，中國加入WTO時，迫于談判壓力，作為妥協(xié)方案，勉強同意在針對其出口商品的反傾銷案件中，在15年內(nèi)被作為“非市場經(jīng)濟”國家對待。結(jié)果，中國變得很容易遭受反傾銷攻擊。因此，中國企業(yè)面臨的反傾銷壓力非常大。事實上，家電企業(yè)已經(jīng)遭遇過數(shù)起反傾銷調(diào)查，如土耳其、阿根廷等國對企業(yè)等中國企業(yè)制造的空調(diào)發(fā)起的反傾銷等。長遠來看，隨著家電企業(yè)銷售規(guī)模的迅猛增長，必然沖擊他國的產(chǎn)品市場，反傾銷的可能性逐年上升。因此，需要家電企業(yè)高度重視。
反傾銷的應(yīng)對策略：
完善企業(yè)財務(wù)管理制度，爭取與國際通行的會計制度接軌；
提高產(chǎn)品的技術(shù)含量，合理確定產(chǎn)品的出口價格；
研究國際和國內(nèi)兩個市場，了解本公司產(chǎn)品或其他其他類似產(chǎn)品出口在進口國的銷售價格及影響，并形成定期分析報告；
建立健全反傾銷預(yù)警機制，強化反傾銷防范及自我保護意識；
可行的前提下，積極尋求海外投資建廠，利用國外生產(chǎn)規(guī)避反傾銷；
聘請經(jīng)驗豐富的反傾銷專業(yè)律師就家電企業(yè)應(yīng)對反傾銷提供專業(yè)的意見等。
5、海外投資方面的法律環(huán)境，主要包括投資國法律與文化、勞工、政府、海關(guān)、知識產(chǎn)權(quán)等方面制度性規(guī)定與保護措施等。中國家電企業(yè)已在越南、巴西、美國等地成立制造公司、分銷公司等。這些公司能夠成功運作并取得預(yù)期的投資目的，應(yīng)充分關(guān)注下列問題：
1）政治風(fēng)險。政治風(fēng)險是指由于未能預(yù)見的政治因素變化而給跨國投資活動可能帶來經(jīng)濟損失的風(fēng)險。如投資國政局不穩(wěn)造成的風(fēng)險及企業(yè)國有化的風(fēng)險等。最典型的例子就是2007年５月，玻利維亞總統(tǒng)莫拉萊斯宣布能源部門國有化，將該國石油和天然氣資源收歸國有，并下令軍隊占領(lǐng)該國的天然氣田，聲稱外國公司必須在１８０天內(nèi)與玻利維亞國家石油公司簽訂新合約，否則將加以驅(qū)逐。委內(nèi)瑞拉政府今年還大幅提高在該國經(jīng)營的外國石油公司的礦產(chǎn)資源稅，給許多國際石油公司造成巨大壓力。
2）法律與文化：家電且有需要充分了解投資國所在地的法律、法規(guī)。只有了解了當(dāng)?shù)氐姆�，才能遵守�?dāng)?shù)氐姆�，利用�?dāng)?shù)氐姆杀Ｗo企業(yè)的合法權(quán)益。了解當(dāng)?shù)氐姆梢灿兄谠u估項目投資的法律風(fēng)險及合理編制投資可行性分析報告。不同國家的文化差異很大，文化差異是國際投資必須考慮的因素。如首鋼集團在秘魯收購鐵礦，由于對當(dāng)?shù)匚幕凸ぷ髁?xí)慣以及勞工權(quán)益的有關(guān)規(guī)定缺乏了解，引起勞資關(guān)系緊張，罷工頻繁發(fā)生，正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動無法維持。因此，中國家電企業(yè)海外投資項目成立初期需要了解當(dāng)?shù)氐纳虡I(yè)文化及其他地方習(xí)慣等，避免在企業(yè)運營后出現(xiàn)不應(yīng)有的風(fēng)險。
3）勞工：一般而言，外國政府對工人權(quán)益的保護力度比較大，該國的勞動力量已比較強大，工會一般有權(quán)同企業(yè)主就工資、福利待遇、加班等勞動事宜進行談判，并將影響到企業(yè)經(jīng)營政策的制定與執(zhí)行。如中國企業(yè)上海汽車集團收購韓國雙龍汽車公司初期就遭受工會的反對，在成功收購后也遭到工人數(shù)次罷工或抗議等，嚴重影響公司的正常運作。因此，有必要了解當(dāng)?shù)貏诠顩r及工會的運作等，并提前采取相應(yīng)的措施，避免發(fā)生工會與企業(yè)對立，影響公司運作及企業(yè)在當(dāng)?shù)匦蜗蟆?br>
4）環(huán)境保護。各國在加大吸引外資力度的同時，也越發(fā)重視環(huán)境保護的立法及執(zhí)行力度。任何投資項目，即使能夠給當(dāng)?shù)貛砗艽蟮慕?jīng)濟利益，如貢獻稅收、解決就業(yè)等，但如果違反投資國的環(huán)境保護法，很可能導(dǎo)致項目叫停并被處以巨額罰款。因此，盡管家電企業(yè)海外投資成產(chǎn)的產(chǎn)品不屬于容易造成環(huán)境污染的產(chǎn)品類別，但亦應(yīng)加強對此問題的重視，避免發(fā)生因違反環(huán)保規(guī)定導(dǎo)致投資項目不能順利推進的風(fēng)險。
5）外匯。不同國家貨幣在使用及兌換時不可避免地存在著外匯風(fēng)險。企業(yè)跨國投資取得效益或遭受損失的多少，除了東道國的市場與競爭因素外，貨幣與匯率的變化常有較大的影響。因為在企業(yè)的收入或支出、以及進行外匯交易的過程中，匯率的變動將影響到企業(yè)的凈額外匯現(xiàn)金流量、本外幣的利潤等等。因此，需要了解投資國關(guān)于外匯方面的管制，并根據(jù)了解的信息制定相應(yīng)的準備預(yù)案。
基于上述分析，公司在海外投資項目中可以考慮如下措施，以避免或減少投資風(fēng)險：
第一，對投資國進行充分、詳細的投資環(huán)境調(diào)查并形成書面分析報告。公司應(yīng)在投資前對投資國的經(jīng)濟發(fā)展狀況、政局穩(wěn)定情況和對外國投資的優(yōu)惠政策、相關(guān)法律等進行綜合評估，做好對投資國政治、經(jīng)濟形勢的評估，必要時可以借助大型國際投資咨詢公司的專業(yè)力量。海外公司成立后，海外經(jīng)理人員應(yīng)及時提供當(dāng)?shù)馗鞣N政策動向的情報，并進行匯總分析。
第二，借助雙邊、多邊投資保護機制，保護投資公司的利益。雙邊投資保護協(xié)定是以兩國政府為主體作出的承諾。我國與別國簽訂的雙邊投資保護協(xié)定主要包括以下內(nèi)容：受保護的投資財產(chǎn)種類；對外國投資者的投資及與投資有關(guān)的業(yè)務(wù)活動給予公平合理的待遇；對外國投資財產(chǎn)的征收、國有化措施及其補償；投資及其收益的回收；投資爭議的解決等。我國企業(yè)跨國投資應(yīng)注意利用雙邊投資保護協(xié)定進行協(xié)商，爭取權(quán)益。
第三，家電企業(yè)需要重視外部中介機構(gòu)的作用。無論是投資項目初始階段，還是公司成立的后續(xù)運營階段，都會發(fā)生各種需要外部中介機構(gòu)提供協(xié)助解決的法律風(fēng)險及商業(yè)風(fēng)險等。如項目前期可行性調(diào)查及投資國整體投資環(huán)境分析階段，可能需要國際投資顧問公司提供相關(guān)報告，以助于家電企業(yè)更好評估投資風(fēng)險；企業(yè)為了減少現(xiàn)金出資額，同時為了變相提高投資總額等考慮，可以通過提高評估價格等方式以設(shè)備出資，各國海關(guān)法關(guān)于設(shè)備出資的監(jiān)管及設(shè)備進口等規(guī)定差異很大。俄羅斯海關(guān)法規(guī)定如果作為出資的設(shè)備超過一定金額，需要經(jīng)過當(dāng)?shù)氐脑u估機構(gòu)認定設(shè)備的價格，為了確保企業(yè)內(nèi)部的作價得到維持，必然需要聘請當(dāng)?shù)貓箨P(guān)行等提供相關(guān)服務(wù)；公司設(shè)立過程中需要簽訂的重大合資協(xié)議及資產(chǎn)租賃協(xié)議等需要當(dāng)?shù)芈蓭熖峁└鼮閷I(yè)、及時的法律支持。
四、家電企業(yè)法律風(fēng)險的總體管理原則
�。ㄒ唬┘译娖髽I(yè)高度重視法律風(fēng)險。法律風(fēng)險的界定及管理失誤可造成企業(yè)經(jīng)濟損失，因此，企業(yè)相關(guān)人員需要對法律風(fēng)險管理負有責(zé)任。國際一些大公司將有效地管理企業(yè)法律風(fēng)險應(yīng)當(dāng)作為對企業(yè)相關(guān)人員業(yè)績考核的一部分。
�。ǘ┩晟破髽I(yè)內(nèi)部的風(fēng)險管理與監(jiān)控制度。隨著國內(nèi)和國際商業(yè)環(huán)境和法律環(huán)境的變化，法律風(fēng)險也會發(fā)生變化。因此，企業(yè)應(yīng)建立現(xiàn)代企業(yè)法律治理制度，以使企業(yè)各部門及其子公司針對所面臨的法律風(fēng)險采取統(tǒng)一有序的預(yù)防和補救措施，并定期對法律風(fēng)險和法律風(fēng)險管理措施的優(yōu)先順序進行評估。
（三）企業(yè)內(nèi)部律師加強法律風(fēng)險的管理與引導(dǎo)。律師應(yīng)當(dāng)與企業(yè)高層管理部門的其他人員協(xié)同工作，共同制訂企業(yè)法律風(fēng)險管理戰(zhàn)略計劃，并根據(jù)高層管理部門的安排定期對相關(guān)制度進行審查、更新。同時，通過各種途徑提升各層級次管理人員的法律風(fēng)險防范意識與能力。
�。ㄋ模┨嵘蓭煂ζ髽I(yè)經(jīng)營活動的理解、加強公司內(nèi)部律師團隊建設(shè)。公司內(nèi)部律師應(yīng)積極了解企業(yè)運作流程及整體思路與策略，從而洞察企業(yè)經(jīng)營過程中可能的出現(xiàn)的法律風(fēng)險及經(jīng)營風(fēng)險并提出有針對性、操作性較高的法律建議或制度設(shè)計。
（五）加強企業(yè)內(nèi)部不同部門、企業(yè)與下屬企業(yè)之間的溝通與協(xié)作。企業(yè)法律風(fēng)險的管理是一項比較系統(tǒng)的工程，它涉及到企業(yè)運營的各個領(lǐng)域、各個方面，因此，只有通過各部門之間相互配合、信息共享，共同努力才能比較及時發(fā)現(xiàn)法律風(fēng)險、建立風(fēng)險防范體系。
五、家電企業(yè)法律風(fēng)險管理戰(zhàn)略
家電企業(yè)法律風(fēng)險管理戰(zhàn)略應(yīng)和各子公司的整體商業(yè)戰(zhàn)略相一致。根據(jù)業(yè)務(wù)性質(zhì)的不同，法律環(huán)境不同，企業(yè)法律風(fēng)險管理戰(zhàn)略應(yīng)當(dāng)包括就下列事項制訂防止違規(guī)和風(fēng)險評估制度：
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