[ 孫 斌 ]——(2011-2-27) / 已閱27045次
除名（自動離職）兩個實質(zhì)問題的探討（上）
孫 斌
今年以來接到多個關(guān)于除名（自動離職）問題的咨詢，咨詢中都不可避免地遇到兩個問題，這兩個問題也是基于相關(guān)規(guī)定而產(chǎn)生。下面筆者就對這兩個問題進行探討，希望大家共同參與討論，推動這兩個除名（自動離職）問題的解決。
一、除名（自動離職）前的連續(xù)工齡與重新就業(yè)后的工作年限是否合并計算？
除名（自動離職）人員工作年限如何計算？原勞動部先后下發(fā)兩個規(guī)定：
1、《關(guān)于除名職工重新參加工作后的工齡計算問題的復(fù)函》（勞辦發(fā)[1994]376號，后簡稱376號文）規(guī)定：由于違反勞動紀律受到除名處理的職工，除名前的連續(xù)工齡與重新就業(yè)后的工作年限可以合并計算為連續(xù)工齡。
2、《勞動部辦公廳對“關(guān)于除名職工重新參加工作后工齡計算有關(guān)問題的請示”的復(fù)函》（勞辦發(fā)[1995]104號，后簡稱104號文）規(guī)定：
�。�3）關(guān)于除名職工連續(xù)工齡計算時效溯及力問題
我們意見，應(yīng)從各地實行職工個人繳納養(yǎng)老保險費的時間，作為除名職工計算連續(xù)計算工齡的起始時間。
該規(guī)定下發(fā)后由于在某種程度上否定了376號文的計算公式，對除名職工的工齡計算帶來不小的沖力。有的省市勞動部門甚至下文確認本地實行職工個人繳納養(yǎng)老保險費的時間，作為除名職工計算連續(xù)工齡的起始時間。
那么104號文是否否認376號文的計算公式？從104號文內(nèi)容看：
�。�2）關(guān)于自動離職的職工是否亦可按《復(fù)函》意見處理的問題
勞動部辦公廳在《關(guān)于自動離職與曠工除名如何界定的復(fù)函》（勞辦發(fā)[1994]48號）中明確，“因自動離職處理發(fā)生的爭議應(yīng)按除名爭議處理”，因此，自動離職的職工工齡計算可按《復(fù)函》（特指376號文）意見處理。
該規(guī)定明確確定了自動離職人員的工齡按自動離職前的連續(xù)工齡與重新就業(yè)后的工作年限可以合并計算為連續(xù)工齡，在除名與自動離職都屬于同一性質(zhì)（即違反勞動紀律曠工）處罰的情況下，除名職工不可能與自動離職工在工齡計算上有本質(zhì)上的不同。
那么104號文第三條到底是什么含義？是否不認可除名職工除名前的連續(xù)工齡與重新就業(yè)后的工作年限合并計算為連續(xù)工齡？
在《中國社會保障》咨詢熱線（主持人田春潤離休前為原勞動部社會保險部門資深人士）對此答復(fù)如下：
“376號文和104號文在處理被除名職工的連續(xù)工齡如何計算問題上，原則和方法都一致；對過去的政策并沒有否定。由于國家機關(guān)行文規(guī)則是一問一答；凡沒有涉及的問題，來函不問復(fù)函不必引申猜測答復(fù)，以避免由此可能產(chǎn)生的問題。
376號文的答復(fù)，解決了在當時或稍前幾年被除名職工連續(xù)工齡如何計算的問題，但緊接而來的就是時效問題。按過去的規(guī)定，除名、自動離職職工，以前的工齡均不能與再就業(yè)后的工齡合并（或連續(xù)）計算，如果某一職工在除名之后的一段時間里沒有工作，以后又重新就業(yè)，自然出現(xiàn)“去中間接兩頭”的問題，這是用新政策（376號文）衡量用舊政策已處理過了的問題必須產(chǎn)生的，所以也就覺得376號與104號文似乎不一致了。
除名是管理手段不是行政處分，在允許人才流動的情況下，被除名職工以前的工齡一律抹掉顯然不妥；實行職工個人繳納養(yǎng)老保險費后就更不對了。但是，各地具體貫徹的時間并不一致，所以104號文才規(guī)定從各地實行職工個人繳納養(yǎng)老保險費的時間，作為除名職工計算連續(xù)工齡的起始時間。也就是說從這時起被除名和自動離職的職工，前后的工齡才可以合并計算。”
從該答復(fù)可以看出104號文第三條并不是否認376號文的計算公式，而是對重新參加工作的工作年限如何計算進行了明確。重新參加工作的工作年限，特指實際繳納社會保險的年限。只有實際繳納養(yǎng)老保險的年限才能與除名前的連續(xù)工齡合并計算。且除名職工計算實際繳納社會保險的時間最早從各地實行職工個人繳納養(yǎng)老費時開始計算。
出現(xiàn)上述問題筆者認為主要由于104號文第三條在行文上的不規(guī)范造成的，該條規(guī)定建議修訂為：我們意見，應(yīng)從各地實行職工個人繳納養(yǎng)老保險費的時間，作為除名（自動離職）職工可以合并計算重新就業(yè)后的工作年限的起始時間。
個別省市勞動部門依照該規(guī)定作出的不計算除名職工除名前連續(xù)工齡的目的，不言而喻在于少計算除名職工的工齡，進而少計算除名職工養(yǎng)老金，這種錯誤的做法應(yīng)當予以糾正，對除名職工已受到的損失要進行賠償。
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作者：湖北大晟律師事務(wù)所 孫斌律師
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