[ 孫俊強 ]——(2011-3-26) / 已閱17000次
我們解決了上面兩個問題，接下來我們就要對設立中公司用工行為進行如下判斷：因設立中公司用工行為發(fā)生的爭議是不是勞動爭議。勞動爭議是指勞動關系當事人之間因勞動的權利與義務發(fā)生分歧而引起的爭議，又稱勞動糾紛。其中有的屬于既定權利的爭議，即因適用勞動法和勞動合同、集體合同的既定內(nèi)容而發(fā)生的爭議；有的屬于要求新的權利而出現(xiàn)的爭議，是因制定或變更勞動條件而發(fā)生的爭議。2008年5月實施的《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第2條對勞動爭議的范圍做了規(guī)定，《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》第7條對不屬于勞動爭議的范圍做了規(guī)定。因此，勞動爭議的范圍是：（1）、因確認勞動關系發(fā)生的爭議；（2）、因訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同發(fā)生的爭議；（3）、因除名、辭退和辭職、離職發(fā)生的爭議；（4）、因工作時間、休息休假、社會保險、福利、培訓以及勞動保護發(fā)生的爭議；（5）、因勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金等發(fā)生的爭議；（6）、法律、法規(guī)規(guī)定的其他勞動爭議。公司在設立過程中，發(fā)起人以設立中公司的名義招用勞動者，從事公司設立過程中的必要事項，以此來實現(xiàn)公司設立的目的。設立中公司用工行為是公司設立過程中的客觀需要，否則公司有可能設立失敗。在沒有證據(jù)證明勞動者和設立中公司之間的關系是勞務關系，我們只能將其認定為勞動關系，而不能因為設立中公司不是用人單位就否認設立中公司和勞動者之間的用工行為，不論其效力如何。我國《勞動合同法》規(guī)定，勞動關系的建立在于用人單位和勞動者是否存在用工行為，同時也規(guī)定勞動關系的效力由人民法院或者勞動仲裁部門認定。勞動者和設立中公司之間發(fā)生的爭議一般表現(xiàn)為勞動報酬和社會保險。所以，正如筆者前面論述的設立中公司的用工行為是一種違反勞動法的非正常用工，而且因設立中公司不具備勞動法上用人單位的主體資格而使雙方之間的勞動關系不確定，但是由于勞動關系的特殊性，保障勞動者勞動權實現(xiàn)，我們應該將設立中公司與勞動者因設立中公司用工行為發(fā)生的爭議納入勞動爭議的范圍，除非有證據(jù)證明雙方之間的關系是勞務關系。事實上，設立中公司和勞動著之間的勞動關系是因設立中公司的原因而無效。對于無效的勞動合同，我國勞動法是有規(guī)定的，根據(jù)我國勞動法的立法目的，因用人單位的原因，造成勞動合同無效的對勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任,如果勞動者勞動者付出的勞動，那么用人單位一般參照同期、同工種、同崗位的工資標準支付勞動報酬 。而且，我國的《工傷保險條例》和《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》規(guī)定了勞動者因為非法用工受到損害的可以享受工傷待遇。
我們已經(jīng)清楚勞動者和設立中公司因設立中公司用工行為發(fā)生的爭議的法律性質(zhì)，而且也找到了對勞動者權利救濟的正確途徑。應該說，在公司設立過程中，勞動者勞動權的實現(xiàn)有了保障，那么我們又將如何最大限度的保障勞動者勞動權實現(xiàn)的最大化？設立中公司既不具備《勞動法》的主體資格，又未具備可以承擔民事權利義務的主體資格，所以，設立中公司與勞動者之間的法律關系不能簡單的認定，而是應該依據(jù)相應事實進行認定。有人認為 ，設立中公司既不具備可以承擔勞動合同權利義務的主體資格，又不具備可以承擔民事合同權利義務的主體資格，因此，無論是仲裁還是訴訟處理階段，設立中公司均不屬于適格的當事人一方，也因此不存在設立中公司招用勞動者以及設立中公司和勞動者形成勞動或民事勞務關系的問題 ，而是應當審查出這個“虛擬”主體背后的“實際”主體來，審查出勞動者的實際招用方，如：發(fā)起人、投資人，并確認勞動者與實際招用方的關系，確定之間的權利義務。筆者同意該學者的觀點，他點出了在公司設立過程中從事與公司成立有關民事活動的真正主體——發(fā)起人。但是，勞動者與用人單位因用工行為發(fā)生的爭議的性質(zhì)和爭議發(fā)生的時間不同，導致我們在具體處理這類爭議的方法是有區(qū)別的。勞動者與設立中公司因用工行為發(fā)生的爭議是勞務爭議，如果雙方的爭議發(fā)生在公司成立之后，由于設立中公司的用工行為是公司設立的必要行為，那么勞務爭議的當事人是勞動者和公司，由公司承擔民事責任；如果雙方的爭議發(fā)生在公司設立過程中，則勞務爭議的當事人是勞動者和發(fā)起人，由發(fā)起人承擔民事責任。如果依據(jù)相關事實，我們確定勞動者和設立中公司存在勞動關系，那么，我們也不能武斷地認為雙方的勞動關系是無效的。由于設立中公司的命運不同，因此設立中公司與勞動者之間的勞動關系的效力會發(fā)生變化。公司成立后，由于設立中公司的用工行為是公司設立的必要行為，設立中公司用工行為的法律責任當然由公司承擔，因此勞動者與設立中公司發(fā)生爭議并持續(xù)到公司成立后，則該爭議當事人是公司和勞動者，依據(jù)勞動法的規(guī)定，由公司承擔責任。在公司設立失敗或者在公司設立過程中，勞動者與設立中公司發(fā)生了爭議，則該爭議的當事人是勞動者和發(fā)起人。但是，由于發(fā)起人中既有自然人又有，企業(yè)組織。因此，在處理設
立中公司與勞動者發(fā)生的勞動爭議，并且該爭議發(fā)生在公司設立失敗或者公司設立過程中，我們應該謹慎處理。或許我們可以依據(jù)發(fā)起人的構(gòu)成不同分別處理：（1）、當發(fā)起人全是自然人時，因為發(fā)起人不是用人單位，所以應當按照勞動法關于無效勞動合同的規(guī)定，由發(fā)起人依照勞動法的規(guī)定，向勞動者支付勞動報酬、經(jīng)濟補償、賠償金及其承擔損害賠償責任；（2）、當發(fā)起人是企業(yè)組織時，由于企業(yè)組織一般是勞動法上的用人單位，所以應當依據(jù)勞動法的規(guī)定，由發(fā)起人承擔勞動法上的責任；（3）、當發(fā)起人中，既有自然人又有企業(yè)組織時，由于發(fā)起人簽訂了發(fā)起協(xié)議，故實踐中參考合伙，由發(fā)起人承擔民事責任。因此，我們可以根據(jù)勞動者的意愿，由其選擇責任承擔人。
勞動關系與勞務關系是不同的法律關系，因此針對不同的法律，勞動法或者民事法律。而適用不同的法律，對于勞動者的權利保護是不同的。所以，在處理設立中公司與勞動者因設立中公司用工行為發(fā)生的爭議，區(qū)別勞動關系和勞務關系的重要性是必要的。設立中公司進行民事活動的實際主體是發(fā)起人而不是設立中的公司，而且設立中公司的命運是不同的，因此設立中公司的民事責任由誰承擔是個難題，幸運的是司法實踐部門和理論界還是找到了行之有效的解決方法。這樣，勞動者與設立中公司因其用工行為發(fā)生爭議時，勞動者可以找到適格的當事人，如果勞動者受到了損害，可以要求其承擔相應的民事責任。無論勞動者與設立中公司的法律關系如何，只要勞動者受到了損害，我們就要為勞動者尋找救濟途徑，維護其合法權益。如此，勞動者的權益有利保障。
四、結(jié)束語
我們知道，公司的成立需要一段時間，在發(fā)起人簽訂發(fā)起協(xié)議到公司登記全成立，在這段時間內(nèi)，發(fā)起人必然要以設立中公司的名義進行一些與公司設立有關的必要民事活動，而設立中公司的用工行為是公司設立過程中的必要民事活動之一。與有限責任公司的設立程序相比，股份有限公司設立的程序復雜，持續(xù)時間長，因此筆者主要論述設立中股份公司的用工行為。
我國對企業(yè)組織的成立實行準則主義 ，即企業(yè)組織只有到登記機關進行登記領取營業(yè)執(zhí)照，才能成立，具備相應的民事主體資格。勞動法對于用人單位的主體資格做了嚴格的規(guī)定，并不是任何民事主體能夠成為用人單位的。民事主體只有具備了勞動法上用人單位的實體條件并且履行相應的確認程序，方能成為用人單位。應該說，企業(yè)組織在成立之前不是勞動法上的用人單位，不能招用勞動者，從事用工行為。但是我國的基本國情導致我國勞動力市場上勞動力過剩，勞動者為了穩(wěn)定的生活，尋找工作，就不可能注意用工主體的性質(zhì)，所以，設立中的企業(yè)組織的用工行為成了可能。
事實上，出股份有限公司外，其他企業(yè)組織也可能在其成立前進行用工行為，實現(xiàn)企業(yè)組織的設立目的。對于勞動者與設立中企業(yè)組織因其用工行為發(fā)生的爭議，我們要尋找行之有效的解決方法。這就要求我們，一方面在勞動立法上有所創(chuàng)新和突破，將這類爭議早日納入勞動法；另一方
面，我們要在司法實踐中進行一些嘗試性的方法，充分保護勞動者的權益，如本文所論述的有關勞動者和設立中公司因其用工行為發(fā)生爭議的處理方法，當然我們也要借鑒國外先進的立法技術和解決方法。
參考文獻
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