[ 俞洪慶 ]——(2003-5-23) / 已閱25336次
取保候?qū)忂m用中的問題及立法完善
俞洪慶
[摘 要] 取保候?qū)徥俏覈淌略V訟法規(guī)定的強制措施之一。由于法律對取保候?qū)徱?guī)定較為原則，相關的司法解釋與規(guī)定之間又不一致，在司法實踐中已經(jīng)暴露出它的缺陷和不足。本文試對適用取保候?qū)彽囊饬x、程序、宣布取保候?qū)彽臋C關、續(xù)保的方式、保證金的交納進行了論證，并提出了應如何完善的意見。
[關鍵詞] 取保候?qū)? 續(xù)保 保證金 立法完善
取保候?qū)徥侵肝覈淌略V訟過程中，公安機關、國家安全機關、人民檢察院、人民法院責令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或交納保證金，以保證犯罪嫌疑人、被告人不逃避或妨礙偵查、起訴、審判，并隨傳隨到的一種強制措施。
為解決適用取保候?qū)忂^程中的交叉和沖突，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部于1999年8月4日發(fā)布了《關于取保候?qū)徣舾蓡栴}的規(guī)定》（簡稱四家“規(guī)定”）。雖然這一規(guī)定對嚴格執(zhí)行刑事訴訟法，正確適用取保候?qū)�，解決執(zhí)法各部門間在適用取保候?qū)忂^程中相互銜接、配合、監(jiān)督起到了很大的作用。但是在司法實踐中由于對法律規(guī)定理解上不盡一致，影響了取保候?qū)彽恼_適用。鑒此，對取保候?qū)忂m用中遇到的問題及其完善有必要進行探討。
一、設立取保候?qū)彽囊饬x
刑事訴訟法設立取保候?qū)忂@一強制措施既可以保證偵查、起訴、審判活動的順利進行，又可以盡量減少對公民人身自由的限制。當事人被取保候?qū)徍螅唇?jīng)執(zhí)行機關批準不得離開居住的市、縣，除此之外可以獲得人身自由。這有利于保護當事人的合法權益，貫徹少押政策，提高訴訟效益。尤其是交納保證金，適應市場經(jīng)濟條件下人們思想觀念的轉(zhuǎn)變，應用經(jīng)濟手段促使當事人自覺遵守法律規(guī)定，不妨害偵查、起訴、審判，增強保證人的責任，減少羈押場所的負擔。如果當事人不履行取保候?qū)徦蟮姆闪x務，就可以沒收保證金，為國家減輕訴訟成本。[1]所以，設立取保候?qū)忂@一強制措施在刑事訴訟過程中有著非常重要的意義。
二、適用取保候?qū)彽某绦?br>
執(zhí)法機關決定對當事人取保候?qū)徍捅涣b押的當事人及其法定代理人、近親屬或聘請的律師向執(zhí)法機關提出書面申請取保候?qū)彽�，先�?jīng)辦案人員審查認為當事人符合刑事訴訟法第五十一條、六十條二款、六十五條、七十四條規(guī)定之一的，提出取保候?qū)彽囊庖姡?jīng)部門負責人審核，最后由單位負責人決定。對申請人在七日內(nèi)作出同意或者不同意的答復。對當事人取保候?qū)彽膽斬熈町斒氯颂岢霰ＷC人或者交納保證金。不同意取保候?qū)彽膽敃嫱ㄖ暾埲�，并說明理由。
取保候?qū)彶捎帽ＷC人擔保的，執(zhí)法機關首先對當事人提出的保證人進行資格審查。對符合刑事訴訟法第54條規(guī)定的保證人，應當告知其應當履行刑事訴訟法第55條所規(guī)定的義務，并在保證書上簽名或者蓋章。
取保候?qū)彶捎帽ＷC金方式擔保的，執(zhí)法機關應當以保證當事人不逃避、不妨礙刑事訴訟活動為原則，對案件的性質(zhì)、情節(jié)、當事人的經(jīng)濟狀況等進行綜合考慮，確定保證金的數(shù)額，責令其到執(zhí)行機關指定的銀行交納，并核實保證金已交納的憑證。
對保證人已填寫了保證書或者當事人已經(jīng)交納了保證金的，執(zhí)法機關應當向當事人宣讀取保候?qū)彌Q定書，由當事人簽名或蓋章，并責令當事人遵守刑事訴訟法第五十六條的規(guī)定，告知其違反規(guī)定應負的法律責任。
向當事人宣布取保候?qū)彌Q定后，決定取保候?qū)彽臋C關應當將取保候?qū)張?zhí)行通知書、取保候?qū)彽谋ＷC書或者交納保證金的憑證一并送達公安機關執(zhí)行。
公安局的法制科負責審核執(zhí)行取保候?qū)徬嚓P的法律文書，與取保候?qū)彯斒氯司幼〉氐呐沙鏊?lián)系并核實當事人、保證人的身份。確認法律文書符合規(guī)定，當事人、保證人身份無誤或者保證金已經(jīng)交納后，開具《取保候?qū)張?zhí)行通知書》，通知當事人居住地的派出所執(zhí)行。
當事人居住地的派出所是執(zhí)行取保候?qū)彽木唧w職能部門，監(jiān)督、考察取保候?qū)彽漠斒氯俗袷赜嘘P規(guī)定、定期報告有關情況并制作筆錄；監(jiān)督保證人履行保證義務；將當事人違反規(guī)定和保證人不履行義務的情況及時告知決定機關；取保候?qū)徠谙迣脻M十日前通知原決定機關。
在取保候?qū)徠陂g，保證人不履行刑事訴訟法第五十五條規(guī)定的義務，對當事人違反刑事訴訟法第五十六條規(guī)定的行為未及時報告的，執(zhí)行機關應當對保證人作出罰款的決定，構成犯罪的應追究其刑事責任；當事人違反刑事訴訟法第五十六條規(guī)定，交納保證金的，執(zhí)行機關依法沒收，并根據(jù)案情責令當事人具結悔過、重新交納保證金、提出保證人或者執(zhí)法機關變更強制措施。
保證人在取保候?qū)徠陂g不愿繼續(xù)擔保或者喪失擔保條件的，決定機關應當責令當事人重新提出保證人或者變更為保證金擔保方式，并將變更情況通知執(zhí)行機關。
取保候?qū)徠谙迣脻M或者發(fā)現(xiàn)不應追究當事人刑事責任的，辦案人員應當提出解除或者撤銷取保候?qū)彽囊庖�，�?jīng)部門負責人審核，報請單位負責人決定。并將解除或者撤銷取保候?qū)彽臎Q定書送達執(zhí)行機關和當事人，通知保證人解除保證義務，執(zhí)行機關依法退還保證金。
三、適用取保候?qū)徶杏龅降膯栴}
為了保證刑事訴訟法順利的實施，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大法制工作委員會于1998年1月19日聯(lián)合發(fā)布了《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》（簡稱六部“規(guī)定”）；公安部于1998年5月14日公布了《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》（簡稱公安部“規(guī)定”）；最高人民檢察院于1999年1月18日發(fā)布了《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（簡稱高檢“規(guī)則”）；最高人民法院于1998年9月8日公布了《最高人民法院關于執(zhí)行中華人民共和國刑事訴訟法若干問題的解釋》（簡稱高法“解釋”）。但在司法實踐中仍然遇到一些問題。例如：
（1）續(xù)保問題
高法“解釋”第七十五條規(guī)定：人民檢察院、公安機關已對犯罪嫌疑人取保候?qū)�、監(jiān)視居住，案件起訴到人民法院后，人民法院對于符合取保候?qū)�、監(jiān)視居住條件的，應當依法對被告人重新辦理取保候?qū)�、監(jiān)視居住手續(xù)。取保候?qū)�、監(jiān)視居住的期限重新計算。
高檢“規(guī)則”第五十六條規(guī)定：公安機關決定對犯罪嫌人取保候?qū)�，案件移送人民檢察院審查起訴后，對于需要繼續(xù)取保候?qū)彽�，人民檢察院應當依法對犯罪嫌人辦理取保候?qū)徥掷m(xù)。取保候?qū)彽钠谙迲斨匦掠嬎悴⒏嬷缸锵右扇恕?br>
四家“規(guī)定”第二十二條規(guī)定：在偵查或者審查起訴階段已經(jīng)采取取保候?qū)彽�，案件移送至審查起訴或者審判階段時，如果需要繼續(xù)取保候?qū)�，或者變更保證方式或強制措施的，受案機關應當在七日內(nèi)作出決定，并通知執(zhí)行機關和移送案件的機關。受案機關決定繼續(xù)取保候?qū)彽�，應當重新作出取保候�(qū)彌Q定。對繼續(xù)采取保證金方式取保候?qū)彽�，原則上不變更保證金數(shù)額，不再重新收取保證金。
按照上述的司法解釋和規(guī)定，在司法實踐中對取保候?qū)彽漠斒氯藭霈F(xiàn)這樣的續(xù)保程序：當事人因涉嫌犯罪，公安機關對其決定采取取保候?qū)彽膹娭拼胧熈钇浣患{了保證金或者提供保證人，然后向他宣布取保候?qū)彽臎Q定，并通知當事人居住地的派出所執(zhí)行。案件偵查終結移送人民檢察院審查起訴后，人民檢察院在七天內(nèi)要作出需要變更保證方式或強制措施的決定。決定繼續(xù)取保候?qū)彽模瑧斬熈町斒氯颂峁┍ＷC人或者保證金（原則上不變更保證金數(shù)額，不再重新收取保證金），重新作出取保候?qū)彽臎Q定，重新辦理取保候?qū)徥掷m(xù)，通知公安機關執(zhí)行并辦理相關的手續(xù)。當人民檢察院將案件向法院提起公訴后，人民法院在七天內(nèi)要作出需要變更保證方式或強制措施的決定。決定繼續(xù)取保候?qū)彽�，應當責令當事人提供保證人或者保證金，重新作出取保候?qū)彽臎Q定，重新辦理取保候?qū)徥掷m(xù)，通知公安機關執(zhí)行并辦理相關的手續(xù)。有人認為上述的續(xù)保方式能引起各執(zhí)法機關對取保候?qū)徲凶銐虻闹匾暎P者認為這樣的續(xù)方式有重保之嫌、有侵權之疑、是訴累之源、易重保輕解。
1、有“重�！敝�。取保候?qū)徥切淌略V訟法規(guī)定的一種強制措施，公、檢、法三家都有權決定采用，不管哪家作出的取保候?qū)�，其法律效力是一樣的，在沒有變更或解除之前始終有效，不存在訴訟環(huán)節(jié)的變換引起強制措施法律效力的變化問題。[2]因此，續(xù)保需要重新作出取保候?qū)彽臎Q定，事實上就是重復取保候?qū)彙Ｈ绻凑兆兏嗽V訟環(huán)節(jié)強制措施取保候?qū)徯枰匦伦鞒鰶Q定來推理，那么逮捕也是強制措施，到了法院也要重新作出逮捕的決定了。但卻卻在司法實踐中沒有重新作出逮捕決定這種情況出現(xiàn)。所以，已采取取保候?qū)徯枰^續(xù)取保候?qū)彽母緵]有必要重新作出取保候?qū)彽臎Q定。
2、有侵權之疑。取保候?qū)徥菆?zhí)法機關責令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或交納保證金，以保證犯罪嫌疑人、被告人不逃避或妨礙偵查、起訴、審判，并隨傳隨到的一種強制措施。續(xù)保是執(zhí)法機關之間因變更訴訟環(huán)節(jié)而對當事人不變更取保候?qū)徦鞒龅臎Q定，其目的主要是為了便于各執(zhí)法機關計算取保候?qū)彽钠谙�。這是執(zhí)法機關職能所要求的，是執(zhí)法的具體內(nèi)容。因此，不能因執(zhí)法機關之間訴訟環(huán)節(jié)的變換，而要求當事人重復辦理取保候?qū)彽氖掷m(xù)，重復履行法律義務。犯罪嫌疑人、被告人是我國刑事訴訟法對受刑事追究者在提起公訴前后的不同稱呼。在未經(jīng)人民法院判決前，他們的行為都是不確定的。因此，不能將其視為罪犯而隨意限制、剝奪其人身自由或者侵犯其訴訟權利。從嚴格意義上說，要求當事人重復辦理取保候?qū)彽氖掷m(xù)，重復履行法律義務是對當事人的一種侵權行為。
3、是訴累之源。在案件偵查、起訴、審判過程中，對同一當事人采取取保候?qū)彽模�、檢察、法院均要作出取保候?qū)彽臎Q定和辦理相關手續(xù)，也就是對同一當事人要作出三次取保候?qū)彽臎Q定和辦理三次相關的手續(xù)。這樣的續(xù)保程序，在司法實踐中顯得過于煩瑣，過于復雜，無疑是增加訴訟成本，降低辦案效率，影響辦案效果，容易造成訴累。不僅當事人不易接受，就是基層的執(zhí)法人員也感到令人費解。
4、易重“�！陛p“解”。據(jù)調(diào)查，取保候?qū)彺胧┰趯嶋H運用中出現(xiàn)采取取保候?qū)彽亩啵獬”：驅(qū)彽纳俚默F(xiàn)象[3]。關于續(xù)保在四家“規(guī)定”第二十三條中雖規(guī)定“受案機關作出繼續(xù)取保候?qū)徎蛘咦兏ＷC方式的，原取保候?qū)徸詣咏獬�，不再辦理解除手續(xù)”，這樣在有的案件卷宗中就會出現(xiàn)三次取保候?qū)彽臎Q定和相關的法律文書，而沒有解除取保候?qū)彽臎Q定情況，這是一種執(zhí)法不嚴的現(xiàn)象，容易造成人們重決定取保候?qū)�，輕解除取保候?qū)徦枷耄M而發(fā)生對所有取保候?qū)彽漠斒氯擞袥Q定無解除的現(xiàn)象，出現(xiàn)違法的情況。
（2）決定取保候?qū)彽某绦?br>
刑事訴訟法第五十一條第四款明確規(guī)定“取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住由公安機關執(zhí)行”，但具體的執(zhí)行程序沒有明確規(guī)定。因此在決定取保候?qū)徶谐霈F(xiàn)了不同的做法。
第一種做法是先對當事人宣布取保候?qū)彽臎Q定，再責令當事人提出保證人或者交納保證金。其依據(jù)是高檢“規(guī)則”第四十九條規(guī)定：“采取保證金擔保方式的，被取保候?qū)徣司芙^交納保證金或者保證金不足規(guī)定數(shù)額時，人民檢察院應當作出變更取保候?qū)彺胧�、變更保證方式或者變更保證金數(shù)額的決定，并將變更情況通知公安機關”。
第二種做法是先由當事人提出保證人或者交納了保證金后，再向當事人宣布取保候?qū)彽臎Q定。其根據(jù)是高法“解釋”第六十八條規(guī)定：“對符合取保候?qū)彈l件并且提出了保證人或者能夠交納保證金的，人民法院應當同意，并依法辦理取保候?qū)徥掷m(xù)”。
第三種做法是采用先告知符合刑事訴訟法第五十一條的當事人可適用取保候?qū)彽膹娭拼胧�，責令其提出保證人或者交納保證金，當事人提出了保證人或者交納了保證金后，再向當事人宣布取保候?qū)彽臎Q定。這樣既可避免出現(xiàn)向當事人宣布取保候?qū)徍笠虍斒氯颂岵怀霰ＷC人或交不出保證金，再作出變更取保候?qū)彺胧�、變更保證方式或者變更保證金數(shù)額的現(xiàn)象，這樣做有損于執(zhí)法的嚴肅性，也可避免出現(xiàn)可以適用取保候?qū)彽囊虍斒氯瞬恢阑驔]有提出取保候?qū)彽纳暾垼捎闷渌^重的強制措施方式，對當事人的利益造成損害。
（3）宣布取保候?qū)彽臋C關。宣布取保候?qū)徲械恼J為應當是決定取保候?qū)彽臋C關，有的則認為應當是執(zhí)行取保候?qū)彽臋C關。其理由分別是：
主張由決定機關宣布的依據(jù)是高法“解釋”第六十七條：“人民法院決定對被告人取保候?qū)�、監(jiān)視居住，應當向其本人宣布，并由被告人在取保候?qū)彌Q定書或者監(jiān)視居住決定書上簽名”和高檢“規(guī)則”第四十六條：“人民檢察院應當向取保候?qū)彽姆缸锵右扇诵x取保候?qū)彽臎Q定書，由犯罪嫌疑人簽名或者蓋章”的規(guī)定，應當由決定取保候?qū)彽臋C關向當事人宣布。
主張由執(zhí)行機關宣布的依據(jù)是刑事訴訟法第五十一條三款：“取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住由公安機關執(zhí)行”和第五十九條：“逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必須經(jīng)過人民檢察院批準或者人民法院決定，由公安機關執(zhí)行”的規(guī)定，以及公安部“規(guī)定”第一百二十三條規(guī)定：“執(zhí)行逮捕時，必須向被逮捕人出示《逮捕證》，并責令被逮捕人在《逮捕證》上簽名（蓋章）、捺指印”和在《逮捕證》的下端印有“本證已于×年×月×日×時向我宣布。被逮捕人簽名×××”的字樣足以證實宣布決定逮捕是執(zhí)行程序中的一個環(huán)節(jié)。所以，取保候?qū)�、監(jiān)視居住和逮捕同是強制措施，同是由公安機關執(zhí)行，雖然強制措施的方式、內(nèi)容、限制人身自由的程度不同，但執(zhí)行的程序應該是一樣的。向當事人宣布某種強制措施應該是執(zhí)行程序中的一個環(huán)節(jié)。宣布取保候?qū)彌Q定是執(zhí)行取保候?qū)彽囊粋�環(huán)節(jié)，公安機關是執(zhí)行機關，因此，取保候?qū)彂撚晒矙C關宣布。
（4）保證金交納問題
刑事訴訟法第五十三條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關決定對犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)�，應當責令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者交納保證金�！痹摋l規(guī)定設立的保證金擔保，符合我國社會主義市場經(jīng)濟體制建立和完善的需要，注重發(fā)揮經(jīng)濟手段在社會活動中的重要作用，旨在應用經(jīng)濟利益的驅(qū)動，促使犯罪嫌疑人、被告人自覺履行法定的義務，確保偵查、起訴、審判工作的順利進行。
刑事訴訟法對保證人的要求作出了明確的規(guī)定。但是對保證金的交納方式卻沒有作出任何規(guī)定，這樣，容易造成對保證金的交納方式理解不一致。四家“規(guī)定”和公安部“規(guī)定”對保證金的規(guī)定也不盡相同。
公安部“規(guī)定”第七十五條二款規(guī)定：“保證金應當以人民幣或者可以在中國金融機構兌換的貨幣的形式交納�！�
四家“規(guī)定”第七條第二款規(guī)定：“保證金應當以人民幣交納”，是指當事人向執(zhí)行機關所指定的銀行交納保證金時應當用人民幣交納。根據(jù)“后法優(yōu)于前法，上位法優(yōu)于下位法”的規(guī)則，四家“規(guī)定”應優(yōu)于公安部“規(guī)定”。但在司法實踐中發(fā)現(xiàn)存有明顯的不妥之處。
首先，“保證金應當以人民幣交納”的規(guī)定已不適應我國對外開放發(fā)展，與國際接軌的要求。隨著對外交往的增多，改革開放的發(fā)展，不少外籍人員來我國辦企業(yè)、經(jīng)商、旅游、考察，國內(nèi)也有許多人員出國經(jīng)商。在這一人群中，難免出現(xiàn)需要取保候?qū)彽姆缸锵右扇恕⒈桓嫒�，而在這些人手中擁有大量的外幣，甚至有的只有外幣。用外幣作保證金和用人民幣作保證金同樣可以起到應用經(jīng)濟手段促使犯罪嫌疑人、被告人自覺履行法定的義務，確保偵查、起訴、審判工作的順利進行作用。[4]如果只能用人民幣交納，那么這些擁有外幣的就得兌換成人民幣再交納，這不僅增加當事人的麻煩，而且，隨著匯率的變化有可能損害當事人的經(jīng)濟利益。
其次，從字義上理解，“金”具有“錢”的含義；“錢”是“貨幣”的俗稱；“貨幣”是一切商品的等價物；對于“貨幣”人們常用“現(xiàn)金”來代替，而“現(xiàn)金”包括中國的法定貨幣即人民幣和可在中國境內(nèi)金融機構兌換的國（境）外貨幣，有時也包括可以提取現(xiàn)款的支票[5]（現(xiàn)金支票）、銀行存折等。因此，“保證金應當以人民幣交納”的規(guī)定，與我國文字字義解釋和金融流通現(xiàn)狀有明顯的矛盾。
再次，根據(jù)四家“規(guī)定”第七條一款規(guī)定：“縣以上執(zhí)行機關應當在指定的銀行設立取保候?qū)彵ＷC金專戶，委托銀行代為收取和保管保證金”。作為銀行有儲蓄、結算、轉(zhuǎn)帳、承兌、貸款等多種業(yè)務，銀行可以充分應用自身的業(yè)務把當事人交納保證金的貨幣或憑證兌換或提取人民幣。
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