[ 涂斌華 ]——(2003-7-26) / 已閱20261次
電子商務與公證法律問題研究
涂斌華 沈武
內(nèi)容摘要：電子商務的發(fā)展，迫切需要解決交易的真實性、合法性與公正性以及數(shù)據(jù)的安全性、有效性與完備性問題，電子商務公證因此應運而生。但是，在我國乃至整個世界范圍內(nèi)，對于公證如何介入電子商務，電子商務公證的制度框架應如何構(gòu)建、在網(wǎng)絡的虛擬環(huán)境中應如何開展電子商務公證、電子商務中的公證的法律效力如何，這些核心問題現(xiàn)階段并沒有得到很好的解決，甚至存在一些誤區(qū)，這不能不說是一個缺憾。而本文的寫作目的正是試圖回答上述問題，希望對于我國電子商務公證事業(yè)的發(fā)展能有所裨益。
關鍵字：電子商務 公證 電子商務公證 電子簽名
一、公證介入電子商務的可能性
隨著互聯(lián)網(wǎng)的遍及應用，以電子商務為主要內(nèi)容的網(wǎng)絡經(jīng)濟正在全世界范圍內(nèi)飛速發(fā)展。我國的電子商務雖起步較晚，但包括網(wǎng)上電子銀行、網(wǎng)上電子交易、政府網(wǎng)上招標、網(wǎng)上拍賣等業(yè)務同樣在蓬勃發(fā)展。
根據(jù)《電子商務監(jiān)督管理暫行辦法》的表述：電子商務是指交易雙方利用互聯(lián)網(wǎng)從事的商品交易行為和交易信息發(fā)布行為。電子商務作為一種改進傳統(tǒng)商務活動的新形式，可以減低交易成本，增加貿(mào)易機會，簡化貿(mào)易流程，提高生產(chǎn)率，改善物流系統(tǒng)，它必將形成一個新的市場。
但同時，眾所周知，網(wǎng)絡具有兩大根本特性-----即虛擬性與無地域性，使電子商務時刻面臨著許多亟待解決的新問題。
首先，由于網(wǎng)絡的虛擬特性，使電子商務交易的真實性、合法性與公正性以及數(shù)據(jù)的安全性、有效性與完備性均無法向傳統(tǒng)交易那樣相對容易確認。而交易主體信用與交易安全恰恰是任何交易賴以成立的基礎與避免糾紛的保障。
同時，由于網(wǎng)絡的無地域性，使電子商務糾紛的管轄存在不確定性，更助長了網(wǎng)絡欺詐的盛行。
上述兩方面因素無疑極大地阻礙了電子商務的快速健康發(fā)展，根據(jù)聯(lián)合國公布的相關數(shù)據(jù)表明：電子商務的業(yè)務增長比例為140%，而其交易糾紛的增長率則高達200%。 據(jù)美國一項調(diào)查顯示，網(wǎng)絡欺詐使成千上萬的消費者損失了1.17億美元。在每天網(wǎng)上發(fā)生的130萬件網(wǎng)上拍賣交易行為中，涉及詐騙的甚至達到1%，也就是每天將近有13000起網(wǎng)上詐騙發(fā)生在在線拍賣中。
對于管轄的不確定性問題，有望通過立法在短期內(nèi)加以解決，包括國內(nèi)立法（如我國合同法對以數(shù)據(jù)電文形式訂立的合同的規(guī)定）與國際立法（主要通過國際組織以公約的形式訂立），在國際立法中包括沖突法規(guī)范的制定。但是對于交易的真實性、合法性與公正性以及數(shù)據(jù)的安全性、有效性與完備性問題-----事實上該問題已成為制約包括我國在內(nèi)的世界各國電子商務發(fā)展的一個瓶頸，卻不可能幼稚地認為通過簡單的立法同樣可以解決，其必將是一系統(tǒng)工程，需要包括但不限于法律制度等多種制度的協(xié)調(diào)運行，而 公證一向是防止詐騙最有效的方式之一，雖然不能完全避免，但至少可以將受騙的風險降到最低。同樣的，依托于互聯(lián)網(wǎng)進行交易的電子商務，必然要靠電子商務公證的幫助，最大限度的避免商務欺詐行為的發(fā)生。因此，公證制度，無疑將會對該問題的解決起到積極而巨大的作用，因為在此無論是主體信用的保證還是交易安全的維護，歸根到底就是交易過程的真實性，在真實性的基礎上進而探求其合法性、公正性。而公證機構(gòu)作為合法、權威的“公正第三方“的介入，證明交易者的真實身份、民事權利能力、民事行為能力，證明交易各方對商務內(nèi)容、事實的確認，證明電子合同內(nèi)容的合法性。能很好地解決電子商務交易的真實、信用、安全問題。在這一點上，我們會發(fā)現(xiàn)，公證的職能與電子商務存續(xù)、發(fā)展的強烈需求不謀而合。同時，基于公證效力上的外觀性與權威性，電子商務交易的安全性也很好地得到了保障。
同時，公證作為具有預防糾紛，減少訴訟職能的司法證明機構(gòu)，面對電子商務的發(fā)展大潮，理當與時俱進，發(fā)揮“服務、溝通、公證、監(jiān)督“作用，以中介機構(gòu)身份出現(xiàn)，服務于交易各方。國務院2000年7月31日批準司法部《關于深化公證工作改革的方案》第二十條規(guī)定：保證公證機構(gòu)統(tǒng)一行使國家公證職能。公民、法人或非法人組織所需的各種公證證明，統(tǒng)一由公證機構(gòu)負責辦理。及第二十一條規(guī)定：公證機構(gòu)要改變單一證明的工作方式，努力拓展公證業(yè)務領域，積極提供綜合性、全方位的非訴訟性法律服務。這為公證機構(gòu)在信息網(wǎng)絡時代介入電子商務、服務于電子商務安全提供了政策上的依據(jù)。正是在這一點上，電子商務與公證天然地結(jié)合到了一起。而近幾年來電腦網(wǎng)絡技術的普及，各地公證員均已普遍觸網(wǎng)，網(wǎng)絡證據(jù)保全的辦理，或多或少成份的電子商務公證的嘗試。再加上廣大公證員長期在第一線辦理了大量傳統(tǒng)民商事務公證，積累下大量豐富經(jīng)驗。這為公證業(yè)務介入電子商務，辦理電子商務公證提供了實踐基礎。
2002年8月在北京召開的第六屆國際電子商務大會上傳來消息，我國公證系統(tǒng)已悄然介入網(wǎng)絡，擬建立全國統(tǒng)一的電子商務公證平臺，以此解決目前電子商務中存在的安全信用的瓶頸，這無疑是一個振奮人心的好消息。但是，對于公證如何介入電子商務，電子商務公證的制度框架應如何構(gòu)建、在網(wǎng)絡的虛擬環(huán)境中應如何開展電子商務公證、電子商務中的公證的法律效力如何，這些核心問題現(xiàn)階段并沒有得到很好的解決，甚至存在一些誤區(qū)，這不能不說是一個缺憾。而本文的寫作目的正是試圖回答上述問題，希望對于我國電子商務公證事業(yè)的發(fā)展能有所裨益。
二、電子商務公證概念的提出與含義
公證業(yè)務介入電子商務的主要形式是辦理電子商務公證，那么何謂電子商務公證呢？有學者認為，電子商務公證是指國家公證機構(gòu)電子商務公證網(wǎng)絡中心根據(jù)當事人的申請，由電子公證員通過公證網(wǎng)絡平臺依法定程序證明當事人之間以電子化手段進行的商務活動的真實性、合法性的活動。電子商務公證屬合同公證的范疇。該種理解顯然有失狹隘，忽視了電子商務公證中許多非合同領域的公證，如CA認證。因此，筆者在此提出自己的關于電子商務公證的新概念：電子商務公證是指在統(tǒng)一的電子商務公證平臺上，電子公證員依據(jù)當事人的申請，依據(jù)法定程序?qū)﹄娮由虅战灰钻P系的主體、客體、內(nèi)容或特定的行為的真實性、合法性予以證明的活動的總稱。包括三層涵義：
（一）、公證的主體是國家公證機構(gòu)和申請公證的當事人。國家公證機構(gòu)方面主要是電子商務公證網(wǎng)絡中心的電子公證員通過網(wǎng)絡平臺依法證明來擔當。當事人則可以是企業(yè)或自然人。
（二）、公證的客體是利用電子信息網(wǎng)絡等電子化手段進行的商務活動，包括電子商務交易關系的主體、客體、內(nèi)容，或特定的行為如電子提存。
（三）、公證的目的乃在于證明電子商務活動的真實性、合法性。
在此值得特別指出的是，電子商務公證的本質(zhì)乃在于其公證的客體具有特殊性，即網(wǎng)上發(fā)生的一切電子交易或與交易相關的數(shù)據(jù)及行為。而不包括一般意義上的網(wǎng)上公證。
網(wǎng)上公證是指傳統(tǒng)公證程序中的某個步驟或環(huán)節(jié)通過互聯(lián)網(wǎng)來實現(xiàn)，通常表現(xiàn)為當事人在互聯(lián)網(wǎng)向已建有網(wǎng)站的公證處進行公證申請，公證處受理申請后再用傳統(tǒng)的公證程序及方法來處理。這并非真正意義上的網(wǎng)絡公證，即沒有突破傳統(tǒng)公證的業(yè)務框架，也沒有改變傳統(tǒng)公證業(yè)務的性質(zhì)和流程。而我們所說的網(wǎng)絡公證是指運用先進的網(wǎng)絡技術手段實現(xiàn)對網(wǎng)絡世界中證明的需求，運用軟件流程局部或全部實現(xiàn)某些網(wǎng)絡世界中的證明，電子商務公證就是依托計算機和網(wǎng)絡技術，對網(wǎng)絡世界中的電子身份、電子交易行為、數(shù)據(jù)文件等提供增強的認證和證明以及證據(jù)保全、法律監(jiān)督等公證行為的一個系統(tǒng)。
網(wǎng)絡公證主要是指電子商務公證，但除了為電子商務提供電子商務公證服務外，與網(wǎng)絡有關的其他證明需求也可由公證機構(gòu)提供公證服務。如網(wǎng)上侵權等。
電子商務公證必將或者說事實上已經(jīng)改變傳統(tǒng)公證的的手段、方法和程序，但是它在法律事實、法律行為上的證明權的性質(zhì)并沒有改變，是公證證明權在網(wǎng)絡領域的延伸運用，是公證機構(gòu)主動適應變化了的公證對象，調(diào)整自身，以滿足完整的國家證明權的需要。
三、電子商務公證框架的系統(tǒng)構(gòu)建
電子商務公證框架的構(gòu)建，可以也職能通過立法來進行。應該說，全球的電子商務立法尤其是針對電子商務公證的立法還處于起步階段，而現(xiàn)階段立法方向都指向了網(wǎng)上身份的確認（電子簽名技術）、電子信息作為事實和法律依據(jù)的確認（電子合同合法）以及對電子商務交易過程的規(guī)范（特別是支付環(huán)節(jié)）。而其發(fā)展方面有三：一是身份認證（包括資格，信用等）的CA中心、二是數(shù)據(jù)信息（電子合同、交易記錄、電子文件、審核記錄等等）保全、三是解決電子商務中支付環(huán)節(jié)的安全信任問題的網(wǎng)絡提存（Escrow）（電子提存）即通過第三方監(jiān)管契約完成，或債務的標的物由第三方保管并向債權人履約償債的服務。在我國，受司法部委托，由南京市第三公證處牽頭組成“司法部網(wǎng)絡公證研究課題組”所提出的電子商務公證的解決方案也對此加以采納。
但是，筆者認為：電子商務公證的范疇決不應僅僅局限在上述三個方面。作為一個整體框架，其應有事實也確實有著更為廣泛的領域。而對于這樣一個嶄新的、無比寬廣的領域如采取列舉的方式來進行立法、進行框架的系統(tǒng)構(gòu)建，是肯定要失敗的。
因此，筆者在此提出一個全新的構(gòu)建方式。即我們應當從電子商務公證區(qū)別于傳統(tǒng)公證的特殊客體出發(fā)，來對電子商務公證的框架進行構(gòu)建。即電子商務公證應當包括，電子商務交易主體公證、電子商務交易客體公證、電子商務交易內(nèi)容公證與電子商務交易有關的事實公證四方面。
（一）、電子商務交易主體公證，即我們已經(jīng)研究較多的身份認證或者CA認證。即對于電子商務交易主體身份的真實性、合法性，通過電子簽名等手段予以認證的一種公證形式。
電子簽名是電子商務公證中身份認證的核心。電子是指用符號及代碼組成電子密碼進行"簽名"來代替書寫簽名或印章，它采用規(guī)范化的程序和科學化的方法，用于鑒定簽名人的身份以及對一項數(shù)據(jù)電文內(nèi)容信息的認可。
對此，聯(lián)合國貿(mào)法會電子商務工作組《電子簽名統(tǒng)一規(guī)則（草案）》第二章（B）中的表述：電子簽名是指那種可以通過應用安全程序或與安全程序的結(jié)合，證明其如（生成）（之時一樣）的電子簽名，該程序保證這類簽名： 1，（就其應用的目的），（在其語境中）對簽署者是獨一無二的； 2，可以用于客觀地辨別數(shù)據(jù)信息的簽署人； 3，由簽署人制造并附加于數(shù)據(jù)信息上，或使用了只有簽署人可以控制的方式； 4，生成并與數(shù)據(jù)存在這樣的聯(lián)系，數(shù)據(jù)的任何改動都會被揭示。
電子簽名必須依法取得。為確保電子簽名行為者的身份資料真實性，由自然人、企業(yè)所在管轄區(qū)的電子公證員電子攝像，核對身份證件、營業(yè)執(zhí)照、經(jīng)營資證等有關資料，錄入電子商務公證網(wǎng)絡中心的公證網(wǎng)絡平臺數(shù)據(jù)庫，方能取得電子簽名。自然人、企業(yè)的資料錄入是一項基礎性工作，它的真實與否將直接影響今后的公證質(zhì)量，必須詳細、慎重，馬虎不得。這方面工作與CA認證機構(gòu)基本相同。
值得注意的是，我國現(xiàn)行法律對于電子簽名的有效性尚未明確規(guī)定，并未規(guī)定經(jīng)電子簽名的電子文件由此所產(chǎn)生與書面簽名一樣的法律效力。而發(fā)達國家如韓國《電子商務基本法》第六條規(guī)定數(shù)字簽名的效力：一份經(jīng)根據(jù)第十六條被授權的認證機構(gòu)認證的數(shù)字簽名，應被視同有關法律所規(guī)定的有效的簽名或印鑒，除非另有規(guī)定。德國政府也于2001年通過了電子簽名法案，賦予電子簽名與手寫簽名同樣的法律效力。目前，我國正在加緊立法，規(guī)范電子簽名程序，確定電子簽名的法律效力。
（二）、電子商務交易客體公證，乃是對交易中的標的物的真實性、合法性、合約性予以認證。由于網(wǎng)絡的虛擬性，電子商務交易的客體一般局限于物，包括有形物與無形物，但不包括行為。
（三）、電子商務交易內(nèi)容公證，電子商務交易的內(nèi)容，即交易雙方當事人的權利與義務，一般通過合同予以約定，因此，對于內(nèi)容的公證，實質(zhì)上即是對電子合同的公證。
我國《合同法》第十一條規(guī)定書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。及第三十三條規(guī)定當事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書，簽訂確認書時合同成立。聯(lián)合國電子商務示范法中，也明確規(guī)定：“對于合同的訂立而言，除非當事人有其他約定，要約及對要約的承諾可以通過數(shù)據(jù)信息表達�！斑@些都明確規(guī)定了電子合同的書面形式法律效力。
同樣，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十七條．《最高人民法院關于適用< 中華人民共和國民事訴訟法> 若干問題的意見》第七十五條．《最高人民法院關于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》第二十七條第一款．《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第九條第六款都已明確規(guī)定傳統(tǒng)書面公證書的證據(jù)效力，但電子商務公證是否具有與傳統(tǒng)書面公證書同等的證據(jù)效力，卻不得而知。根據(jù)《北京市高級人民法院關于辦理各類案件有關證據(jù)問題的規(guī)定（試行）》第5條規(guī)定：用有形載體固定或者表現(xiàn)的電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件、電子數(shù)據(jù)等電腦貯存資料的復制件，其制作應經(jīng)公證或者經(jīng)對方當事人確認后，才具有與原件同等的證明力。該規(guī)定也僅限于公證保全電腦貯存資料的證據(jù)效力。而作為數(shù)據(jù)電文形式的電子商務公證的法律效力還需立法上的支持。
（四）、電子商務交易有關的事實公證，該事實，需具備兩個條件，第一該事實須與交易有關，第二，該事實須足以導致交易的產(chǎn)生、變更或消滅。因此，事實上，該事實一般可限定在較小的范圍內(nèi)，如電子數(shù)據(jù)保全、網(wǎng)絡點擊、網(wǎng)絡提存等。
上述四方面的共同結(jié)合，恰恰正是電子商務法律關系構(gòu)成要件中的主體、客體、內(nèi)容與變動原因。因此，它很好的涵蓋了電子商務交易中全部可能需要公證的因素�；诖耍瑯�(gòu)建電子商務公證的框架，應當是可以做到更科學、更全面的。
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