[ 熊琦 ]——(2012-2-9) / 已閱23215次
與著作權(quán)個(gè)別許可不同，著作權(quán)集體管理組織的目的在于當(dāng)權(quán)利掌握在分散的權(quán)利人手中時(shí)，通過(guò)將權(quán)利集中管理的方式來(lái)提高作品利用的效率，即以一站式許可解決權(quán)利分散性帶來(lái)的交易成本問(wèn)題。以“美國(guó)作曲家、作家與出版商協(xié)會(huì)”（ASCAP）與“音樂(lè)廣播公司”（BMI）為例，兩者通過(guò)從著作權(quán)人處取得音樂(lè)作品的公開(kāi)表演權(quán)，讓使用者僅需與ASCAP或BMI交易，即可一次性獲得大量音樂(lè)作品的公開(kāi)表演許可。[9]這種方式使集體管理組織與使用者之間的交易條件格式化，免去了雙方在作品使用數(shù)量與方式等問(wèn)題上重復(fù)協(xié)商，既讓權(quán)利人得以借助集體的力量來(lái)保證權(quán)利收益，又降低了使用者逐次協(xié)商的交易成本，提高了作品的許可效率。
2. 集中許可機(jī)制對(duì)著作權(quán)排他性的堅(jiān)持。在解決著作權(quán)分散性的同時(shí)，著作權(quán)集中許可并未如著作權(quán)開(kāi)放許可那樣動(dòng)搖權(quán)利的排他性，無(wú)論是從權(quán)利人處獲得許可，還是代表權(quán)利人向使用者行使許可，集體管理組織皆是在承認(rèn)著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的前提下進(jìn)行的。這種對(duì)排他性的堅(jiān)持發(fā)揮了權(quán)利排他性所獨(dú)有的優(yōu)勢(shì)，在最大程度上通過(guò)私人自治保證了許可機(jī)制的效率。
首先，排他性旨在保證權(quán)利人對(duì)客體的控制權(quán)，使著作權(quán)成為一種事前標(biāo)準(zhǔn)（ex ante）。事前標(biāo)準(zhǔn)的本質(zhì)功能是節(jié)約權(quán)利人之間交易與合作的信息成本。法律無(wú)需對(duì)權(quán)利客體的每一種使用方式進(jìn)行價(jià)值評(píng)估，也無(wú)需設(shè)計(jì)繁瑣的權(quán)利類(lèi)型，排他性可使財(cái)產(chǎn)的法律邊界以較低的信息成本為不特定的第三人獲知，第三人無(wú)須理解權(quán)利內(nèi)部復(fù)雜的權(quán)能與構(gòu)造，而只需知悉權(quán)利的邊界。[10]該法律邊界為合作中的各方都提供了一個(gè)穩(wěn)定的預(yù)期，降低了潛在的侵權(quán)人在合作中侵害他人財(cái)產(chǎn)權(quán)的可能性，一旦合作的收益越具有可預(yù)測(cè)性與可保障性，權(quán)利人就越有動(dòng)力去實(shí)現(xiàn)合作。因此，排他性使權(quán)利人敢于將其財(cái)產(chǎn)投資于這種復(fù)雜的合作機(jī)制中。[11]著作權(quán)集中許可機(jī)制與開(kāi)放許可的不同，在于后者完全或部分放棄著作權(quán)，而前者是權(quán)利人在合作中對(duì)權(quán)利的自由讓渡，加入集體管理組織的音樂(lè)著作權(quán)人并未喪失著作權(quán)。
其次，排他性旨在維護(hù)著作權(quán)產(chǎn)業(yè)的職業(yè)性。“知識(shí)共享”所發(fā)揚(yáng)的權(quán)利釋放機(jī)制，是權(quán)利人糾正財(cái)產(chǎn)權(quán)負(fù)面效應(yīng)所作出的有益嘗試，其在整合人力資源、降低交易成本方面有獨(dú)特優(yōu)勢(shì)，但由于平行創(chuàng)作模式過(guò)分依賴(lài)開(kāi)發(fā)者的個(gè)人興趣或其他目的，因此多數(shù)權(quán)利釋放機(jī)制下生產(chǎn)的作品并非為回應(yīng)市場(chǎng)的需求。同時(shí)，由于權(quán)利釋放機(jī)制下的生產(chǎn)者缺乏穩(wěn)定性，以軟件為代表的相關(guān)作品很難保證后期升級(jí)與相關(guān)服務(wù)支持的延續(xù)性。實(shí)踐證明，市場(chǎng)更需要的是專(zhuān)業(yè)化、穩(wěn)定性的作品供應(yīng)機(jī)制，有學(xué)者將此稱(chēng)為“創(chuàng)造行為的職業(yè)化”（creative professionals）。[12]著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的存在能夠保證權(quán)利人的收益預(yù)期，進(jìn)而產(chǎn)生對(duì)作品生產(chǎn)的持續(xù)投資。消費(fèi)者在市場(chǎng)中選擇的更多是能夠受到追責(zé)并提供穩(wěn)定品質(zhì)保證的作品。在排他性權(quán)利的激勵(lì)下，著作權(quán)人對(duì)市場(chǎng)需求的判斷與吸收以及對(duì)后期服務(wù)的保證，是作為“業(yè)余愛(ài)好”的知識(shí)共享參與者所不能提供的。可以說(shuō)，著作權(quán)集中許可機(jī)制在降低交易成本的同時(shí)，保持了著作權(quán)人行使權(quán)利的自由，使權(quán)利人能夠通過(guò)許可獲得可預(yù)期的收益。
綜上所述，著作權(quán)集中許可機(jī)制雖然回應(yīng)的是模擬復(fù)制時(shí)代的許可效率問(wèn)題，但其對(duì)權(quán)利分散性的解決與對(duì)權(quán)利排他性的堅(jiān)持，并未因傳播技術(shù)的進(jìn)步而過(guò)時(shí)。相反，這些看似沒(méi)有發(fā)揮技術(shù)優(yōu)勢(shì)的傳統(tǒng)制度正是使著作權(quán)集中許可得以在著作權(quán)市場(chǎng)中繼續(xù)發(fā)揮作用的關(guān)鍵。
二、著作權(quán)集中許可機(jī)制的合理設(shè)計(jì)與交易效率的實(shí)現(xiàn)
著作權(quán)集體管理組織對(duì)權(quán)利分散性的解決與排他性的堅(jiān)持，使權(quán)利人能夠在保證私人自治、回應(yīng)著作權(quán)市場(chǎng)供求關(guān)系的前提下，解決權(quán)利許可中的交易成本問(wèn)題。上述功能的實(shí)現(xiàn)依靠的是對(duì)著作權(quán)許可合同的合理設(shè)計(jì)，但在著作權(quán)集中許可機(jī)制的運(yùn)作過(guò)程中，權(quán)利集中與權(quán)利排他往往是矛盾的，權(quán)利集中意味著標(biāo)準(zhǔn)化，并與壟斷有著特殊的關(guān)聯(lián)，而權(quán)利排他則意味著個(gè)性化，旨在維護(hù)私人自治。通過(guò)大規(guī)模從權(quán)利人處獲得許可，著作權(quán)集體管理組織將多數(shù)作品的著作權(quán)集中起來(lái)，使其在著作權(quán)市場(chǎng)中具備了不可替代的地位，并在一定程度上導(dǎo)致集體管理組織許可合同條款的設(shè)計(jì)有侵害著作權(quán)人利益之虞。一方面著作權(quán)利用效率的提高，需要集體管理組織通過(guò)許可合同實(shí)現(xiàn)權(quán)利集中，而另一方面完全以權(quán)利集中為目標(biāo)的制度設(shè)計(jì)，又會(huì)損害權(quán)利人的私人自治。因此，即使著作權(quán)集體管理組織的不可替代性毋庸置疑，但其許可機(jī)制的法律構(gòu)造卻有頗多值得商榷之處。[13]保證著作權(quán)集體管理組織許可機(jī)制的有效實(shí)現(xiàn)，需要許可合同的設(shè)計(jì)在維護(hù)權(quán)利排他性與解決權(quán)利分散性之間作出正確取舍。
（一）去壟斷性與定價(jià)效率的制度協(xié)調(diào)
按類(lèi)型劃分，著作權(quán)集中許可機(jī)制中的合同可分為“概括許可”與“按次許可”，前者是指使用者只要交納固定金額的版稅，即可任意使用集體管理組織的全部作品；后者是指根據(jù)使用者利用作品的范圍和頻率來(lái)決定版稅。ASCAP與BMI在許可合同的設(shè)計(jì)上就確立了概括許可（blanket license）與按節(jié)目許可（per program license）兩種類(lèi)型，在文字作品方面，美國(guó)著作權(quán)清算中心（copyright clearance center, CCC）也根據(jù)使用者的不同需求推出了概括許可與單次許可兩類(lèi)合同。然而，對(duì)于許可合同的類(lèi)型，著作權(quán)集體管理組織與使用者的偏好并不相同。在概括許可中，使用方式與規(guī)模與許可費(fèi)率無(wú)直接聯(lián)系，著作權(quán)集體管理組織在版稅金額與使用范圍等問(wèn)題上無(wú)須耗費(fèi)更多的協(xié)商與監(jiān)督成本，因而其一向推崇適用概括許可，并將此視作一項(xiàng)“新發(fā)明”，認(rèn)為概括許可開(kāi)辟了一個(gè)個(gè)別許可機(jī)制所無(wú)法實(shí)現(xiàn)的市場(chǎng)。[14]而使用者則認(rèn)為，概括許可的適用損害使用者的利益。因?yàn)閺脑S可費(fèi)率的確定上看，概括許可旨在為其管理的所有作品設(shè)置一個(gè)統(tǒng)一的定價(jià)，無(wú)論使用者以任何頻率使用任意數(shù)量作品，都依照此費(fèi)率支付版稅，無(wú)法體現(xiàn)著作權(quán)市場(chǎng)對(duì)不同作品的供求關(guān)系，也無(wú)法在定價(jià)上將不同權(quán)利人的作品區(qū)別對(duì)待。對(duì)使用者來(lái)說(shuō)，此種脫離供求關(guān)系的定價(jià)方式會(huì)使對(duì)作品需求較小的使用者支付過(guò)高費(fèi)用，并造成消費(fèi)預(yù)期較低的使用者無(wú)法與著作權(quán)集體管理組織達(dá)成合意。因而概括許可常被使用者認(rèn)為是一種壟斷性合同，其目的在于形成價(jià)格壟斷（price fixing），迫使消費(fèi)者無(wú)差別地接受壟斷者制定的價(jià)格標(biāo)準(zhǔn)。[15]
概括許可作為著作權(quán)集中許可機(jī)制基本類(lèi)型的合理性問(wèn)題，一直是集體管理組織在制度變革中的重點(diǎn)。美國(guó)司法部與音樂(lè)作品使用者就概括許可問(wèn)題的反壟斷訴訟貫穿了整個(gè)20世紀(jì)，迫使著作權(quán)集體管理組織不斷修正其集中許可機(jī)制，以滿(mǎn)足司法部去壟斷性與提高定價(jià)效率的要求。
歷史上對(duì)概括許可的首次質(zhì)疑發(fā)生在1941年，美國(guó)司法部在起訴ASCAP時(shí)認(rèn)為，著作權(quán)集體管理組織集中控制了大量作品，概括許可的適用將使其在著作權(quán)市場(chǎng)中處于壟斷地位，因此要求國(guó)內(nèi)著作權(quán)集體管理組織必須加入其它許可方式供使用者選擇。[16]這次訴訟以司法部與集體著作權(quán)管理組織達(dá)成和解協(xié)議而告終，且從協(xié)議達(dá)成至今，雙方就其中的細(xì)節(jié)問(wèn)題又作過(guò)多次修訂和完善，主題始終圍繞著作權(quán)集中許可機(jī)制的去壟斷性與定價(jià)效率。[17]最終，著作權(quán)集體管理組織從以下幾個(gè)方面對(duì)集中許可機(jī)制進(jìn)行了限制。
第一，禁止將概括許可設(shè)為唯一許可方式，在著作權(quán)集體管理組織內(nèi)部使許可合同具有可選擇性。在和解協(xié)議達(dá)成前，概括許可曾是使用者從集體管理組織獲得許可的唯一方式，其固定的定價(jià)機(jī)制和高額的版稅標(biāo)準(zhǔn)讓很多利用范圍較小的使用者無(wú)法負(fù)擔(dān)。在加入按節(jié)目許可后，集體管理組織針對(duì)特定廣播或電視節(jié)目來(lái)授權(quán)，僅該節(jié)目有權(quán)使用集體管理組織的全部作品。[18]按節(jié)目許可介于概括許可與按次許可（per use license）之間，可視為是集體管理組織與使用者之間妥協(xié)的產(chǎn)物，其主要目的是使音樂(lè)性節(jié)目較少的電臺(tái)、電視臺(tái)避免支付過(guò)高的許可費(fèi)用，使集體管理組織的許可機(jī)制既沒(méi)有回歸到傳統(tǒng)的按次許可，過(guò)分增加集體管理組織的監(jiān)督成本，又將利用作品的許可限制在了特定領(lǐng)域中，降低了使用者需要支付的費(fèi)率。
第二，以非專(zhuān)屬許可限制著作權(quán)集體管理組織的締約能力，從著作權(quán)集體管理組織外部使許可合同具有可選擇性。就著作權(quán)集體管理組織與權(quán)利人之間的關(guān)系來(lái)看，前者僅得從后者獲得非專(zhuān)屬許可，且權(quán)利人可自行與使用者達(dá)成許可協(xié)議。如果說(shuō)按節(jié)目許可是從內(nèi)部限制著作權(quán)集體管理組織的壟斷地位，那么對(duì)著作權(quán)集體管理組織與權(quán)利人之間的非專(zhuān)屬許可要求則旨在從外部進(jìn)行限制。和解協(xié)議達(dá)成之前，著作權(quán)集體管理組織從權(quán)利人處獲取的是專(zhuān)屬許可，即權(quán)利人不得自行實(shí)施授權(quán)。[19]這使得包括許可費(fèi)率在內(nèi)的相關(guān)交易條件只能由著作權(quán)集體管理組織決定，造成少量利用作品的使用者無(wú)法低價(jià)從權(quán)利人處獲得許可。禁止著作權(quán)集體管理組織的專(zhuān)屬許可，使權(quán)利人恢復(fù)了對(duì)作品的控制力，并為使用者提供了有別于著作權(quán)集體管理組織的另類(lèi)選擇。
第三，對(duì)于相同類(lèi)型的使用者，著作權(quán)集體管理組織不得拒絕個(gè)別使用者的許可請(qǐng)求，必須以同樣的方式與標(biāo)準(zhǔn)收費(fèi)，禁止歧視或差別待遇。由于著作權(quán)集體管理組織在著作權(quán)市場(chǎng)中的特殊地位，對(duì)于大規(guī)模使用作品的主體來(lái)說(shuō)，如果向著作權(quán)集體管理組織獲得許可是其唯一途徑，可能會(huì)出現(xiàn)著作權(quán)集體管理組織利用其市場(chǎng)地位加重使用者義務(wù)的情況。與民法中強(qiáng)制締約制度的功能類(lèi)似，法律禁止著作權(quán)集體管理組織對(duì)具備相同條件的使用者在締約條款上加以區(qū)別或歧視，旨在預(yù)防其壟斷性，保證使用者獲取作品的渠道。
綜上可知，著作權(quán)集中許可機(jī)制的設(shè)計(jì)，主要是圍繞許可合同的定價(jià)效率展開(kāi)。概括許可的適用，在于統(tǒng)一千差萬(wàn)別的交易條件，節(jié)約因逐一協(xié)商產(chǎn)生的交易成本，解決權(quán)利分散性帶來(lái)的許可效率問(wèn)題。但交易條件的過(guò)分統(tǒng)一又會(huì)造成價(jià)格壟斷，反過(guò)來(lái)幫助集體管理組織追求壟斷利益，造成無(wú)謂損失。從法律提供的既有限制方式來(lái)看，無(wú)論是內(nèi)部還是外部規(guī)制都旨在保證和拓寬使用者的選擇渠道，而并未簡(jiǎn)單地禁止概括許可合同的適用。司法部即認(rèn)為，在滿(mǎn)足相關(guān)限制條件的情況下，概括許可中的定價(jià)機(jī)制不能是價(jià)格壟斷，而是著作權(quán)市場(chǎng)有效運(yùn)作的必要前提。[20]
然而，使用者一直沒(méi)有認(rèn)可概括許可協(xié)議，針對(duì)著作權(quán)集體管理組織許可制度涉嫌壟斷的訴訟仍然不斷出現(xiàn)。許多使用者始終認(rèn)為，多數(shù)許可者以統(tǒng)一組織和單一定價(jià)實(shí)施許可時(shí)，法院應(yīng)視為交易受到不正當(dāng)抑制。概括許可僵化的許可機(jī)制，是著作權(quán)集體管理組織利用其特殊市場(chǎng)地位阻礙著作權(quán)市場(chǎng)交易的表現(xiàn)。[21]為了解決使用者在許可制度問(wèn)題上不間斷的訴訟，美國(guó)聯(lián)邦最高法院在BMI v. CBS一案中明確了概括許可是著作權(quán)集中許可機(jī)制實(shí)現(xiàn)效率最優(yōu)的必要途徑，并為判斷概括許可是否造成壟斷確立了兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：（1）概括許可之外是否有真實(shí)存在的替代性選擇；（2）概括許可本身是否造成對(duì)競(jìng)爭(zhēng)的限制。[22]根據(jù)上述標(biāo)準(zhǔn)，美國(guó)聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，雖然著作權(quán)集中許可機(jī)制有可能限制競(jìng)爭(zhēng)，但如果存在權(quán)利人直接許可的渠道，且權(quán)利人能夠自由決定許可價(jià)格時(shí)，概括許可就不構(gòu)成壟斷。[23]在后來(lái)的案件中，美國(guó)法院都沿用了上述判定標(biāo)準(zhǔn)，并堅(jiān)持概括許可是著作權(quán)集中許可機(jī)制的合理運(yùn)作方式。[24]至此，經(jīng)過(guò)漫長(zhǎng)的博弈，各界都肯定了著作權(quán)集中許可機(jī)制在去壟斷性與定價(jià)效率上的制度安排，不再限制概括許可的適用，而是從許可制度的可選擇性與可替代性上尋求對(duì)概括許可的制衡。
（二）概括許可的適用與信息成本的降低
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