[ 童列春 ]——(2012-2-16) / 已閱14584次
（一）經(jīng)營(yíng)行為的意思能力要求高于完全行為能力
商主體的行為是以營(yíng)利為目的的經(jīng)營(yíng)行為，在一段時(shí)期內(nèi)連續(xù)不斷地從事某種同一性質(zhì)的營(yíng)業(yè)活動(dòng)，是一種職業(yè)性行為。如果將經(jīng)營(yíng)行為放到民事關(guān)系中考察，這種經(jīng)營(yíng)行為屬于復(fù)雜行為，對(duì)于主體的意思能力水平要求高，必須以完全民事行為能力人為起點(diǎn)，限制民事行為能力人和無(wú)民事行為能力人被排除在外。商人必須面對(duì)市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)，其風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別、防范、規(guī)避能力均高于普通人。所以，商人的意思能力是高于完全行為能力的專(zhuān)業(yè)水準(zhǔn)的能力。
（二）商主體人格基礎(chǔ)中不包含行為能力
商主體的人格基礎(chǔ)是組織體，不存在生理發(fā)育基礎(chǔ)上的意志成熟問(wèn)題。商自然人的組織結(jié)構(gòu)簡(jiǎn)單，一般以具有完全民事行為能力的成年人所擁有的商業(yè)技能為核心要素，結(jié)合少量的營(yíng)業(yè)資本，簡(jiǎn)單的營(yíng)業(yè)設(shè)施，提供某種簡(jiǎn)單的產(chǎn)品服務(wù)；從外部觀察，這種商業(yè)經(jīng)營(yíng)行為主要是經(jīng)營(yíng)者個(gè)人主導(dǎo)的，其營(yíng)業(yè)體的經(jīng)營(yíng)意志與經(jīng)營(yíng)者個(gè)人意志似乎重合；從內(nèi)部觀察，經(jīng)營(yíng)者本身具有完全行為能力，并且是按照所經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的要求進(jìn)行專(zhuān)業(yè)化塑造，如理發(fā)師掌握理發(fā)技藝。所以，個(gè)人的完全行為能力已經(jīng)升華為專(zhuān)業(yè)的經(jīng)營(yíng)能力。商合伙雖然具有契約性質(zhì)，但是，其組織性勿容置疑，商合伙的名義、財(cái)產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)意志的形成、對(duì)外責(zé)任等方面均相對(duì)獨(dú)立于合伙人，商合伙的經(jīng)營(yíng)意志也是通過(guò)法定的制度性程序形成、表達(dá)，與開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的專(zhuān)業(yè)化要求相一致。公司經(jīng)營(yíng)意志通過(guò)內(nèi)部機(jī)構(gòu)來(lái)實(shí)現(xiàn)，以法人機(jī)關(guān)形成、表達(dá)和實(shí)現(xiàn)意志，法人機(jī)關(guān)是不存在完全行為能力、限制行為能力和無(wú)行為能力之分的�？傊�，商主體以組織體為人格物質(zhì)基礎(chǔ)，其經(jīng)營(yíng)意志是組織體所包含的機(jī)能，這種經(jīng)營(yíng)意志從來(lái)都是以完全行為能力為基礎(chǔ)。
（三）行為能力不能滿(mǎn)足商主體的制度功能
首先，行為能力與商人本性不符。民法中的人是市民社會(huì)生活關(guān)系中的人，自然人是民法的真正主體，其人格基礎(chǔ)是生命體，客觀上存在生理發(fā)育過(guò)程和不同的意志成熟狀態(tài)，在民法上反映為無(wú)民事行為能力、限制民事行為能力和完全民事行為能力。商人是經(jīng)營(yíng)關(guān)系中的人，以營(yíng)利為宗旨，以營(yíng)業(yè)體為基礎(chǔ)，其經(jīng)營(yíng)能力是企業(yè)設(shè)立的產(chǎn)物，行為能力制度與商人的本性不符；其次，行為能力制度不符合商人主體性要求。自然人主體具有倫理價(jià)值，主體之間的平等是民法基本的價(jià)值追求，民事行為能力設(shè)置的一個(gè)重要作用是通過(guò)差別處理并與權(quán)利能力一起解決了民事主體的實(shí)質(zhì)性平等。在民事法律關(guān)系中，民事行為是意思自治的工具，通過(guò)保護(hù)意志自由調(diào)動(dòng)民事主體積極性，凡是行為人相應(yīng)行為能力范圍內(nèi)的行為均獲得法律效力，其意義在于對(duì)自然人主體性的尊重。商法中的人是經(jīng)營(yíng)關(guān)系中的人，商人是工具性主體，為營(yíng)利和營(yíng)業(yè)而存在，交易安全、市場(chǎng)秩序的價(jià)值高于單個(gè)商主體的存在與經(jīng)營(yíng)自由，商主體在經(jīng)營(yíng)能力范圍內(nèi)能夠提供合格的產(chǎn)品和服務(wù)，所從事的交易符合各方利益和市場(chǎng)秩序，經(jīng)營(yíng)者在經(jīng)營(yíng)能力范圍內(nèi)部的行為才能獲得法律效力；再次，行為能力不能區(qū)分商主體的行為效果。在商法中，所有的商主體都具有行為能力，無(wú)法從縱向劃分為不同的等級(jí)，不能以這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分商主體的行為效果。在商法中，區(qū)分經(jīng)營(yíng)行為不同法律效果的標(biāo)準(zhǔn)是經(jīng)營(yíng)能力，經(jīng)營(yíng)能力由企業(yè)不同的組織過(guò)程和組織狀態(tài)所塑造，彼此之間存在經(jīng)營(yíng)區(qū)域和資質(zhì)的差異，這種橫向的差異由經(jīng)營(yíng)范圍所標(biāo)示，由商業(yè)登記所確認(rèn)。
（四）行為能力與各類(lèi)商主體均不兼容
商主體的基本分類(lèi)是商自然人、商合伙、商法人，行為能力制度要在商主體制度中運(yùn)用，必須與具體類(lèi)型的商主體兼容。
商自然人是商人，除了要具有一般智力和精神狀況外，還必須具有專(zhuān)業(yè)的知識(shí)和技能，不能以行為能力一般標(biāo)準(zhǔn)即年齡和智力狀況來(lái)進(jìn)行考慮，因?yàn)樯倘吮臼蔷魅�，所有的商人在精神和智力狀況要求上都高于一般的完全行為能力。在法國(guó)法中，規(guī)定未成年人也可以經(jīng)商，可以依法成為商人，但是一旦經(jīng)商成為商人，他的法律地位就發(fā)生變化，就會(huì)轉(zhuǎn)變?yōu)橥耆袷滦袨槟芰θ恕８鶕?jù)日本民法的規(guī)定，未成年人在一定的條件下可以允許營(yíng)業(yè)，被允許營(yíng)業(yè)的未成年人的營(yíng)業(yè)行為就是當(dāng)然有效的法律行為。所以，用行為能力標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量商人沒(méi)有實(shí)際價(jià)值。
商合伙中合伙人同樣必須是或者被視為完全民事行為能力人，這樣才能對(duì)于自己的商事活動(dòng)承擔(dān)法律責(zé)任，以保障商事安全與秩序；而作為組織體的合伙企業(yè)本身，只有在將它看作單一民事主體時(shí)，才可認(rèn)為其具有完全行為能力；作為商事主體時(shí)，具有經(jīng)營(yíng)能力，以此判斷其所從事的商事活動(dòng)的合法性和妥當(dāng)性。
商法人制度結(jié)構(gòu)不能容納行為能力。關(guān)于法人的性質(zhì)主要有兩種學(xué)說(shuō)。第一種是法人擬制說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為自然人才是權(quán)利義務(wù)主體，行為能力是自然人所特有的。法人只不過(guò)是被法律擬制為自然人以確定團(tuán)體利益的歸屬，它只存在于法律世界，僅僅是觀念上的整體，并非社會(huì)中的實(shí)體。因?yàn)榉ㄈ藳](méi)有實(shí)體，沒(méi)有意思能力，當(dāng)然不具有行為能力；第二種是實(shí)在說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，由人組成的團(tuán)體是一個(gè)實(shí)實(shí)在在的組織體，它在法律上的人格是團(tuán)體固有的，不論國(guó)家是否給予承認(rèn)，它們都是存在的。團(tuán)體象自然人一樣，也具有思維能力。[7]實(shí)在說(shuō)認(rèn)為法人是實(shí)在人，也具有通過(guò)其組織機(jī)構(gòu)實(shí)現(xiàn)的意思表示能力，所以法人具有民事行為能力。持實(shí)在說(shuō)的學(xué)者看到了法人擁有與自然人相同的主體地位，但據(jù)此認(rèn)為法人也具有行為能力則缺乏說(shuō)服力。因?yàn)榉ㄈ说囊馑急硎就ㄟ^(guò)代表機(jī)構(gòu)實(shí)現(xiàn)，不存在行為能力不全的可能性。換言之，法人代表機(jī)構(gòu)做出的意思表示，從行為能力角度看全部是具有法律效力的，無(wú)從區(qū)別法人的意思效果。
總之，行為能力本是私法理論依據(jù)自然人的屬性量身設(shè)計(jì)的。商主體制度中不宜完全照搬民事主體的行為能力。在商事領(lǐng)域，行為能力的設(shè)置缺乏相應(yīng)的基本功能，并且適用在商主體上也存在著矛盾�！ ∪�、實(shí)際發(fā)揮制度功能的是經(jīng)營(yíng)能力
經(jīng)營(yíng)能力對(duì)于商主體的意義類(lèi)似于行為能力對(duì)于民事主體，行為能力是確定民事行為人具體可以獨(dú)立為何種行為的資格，經(jīng)營(yíng)能力就是確定商事經(jīng)營(yíng)者具體可以為何種商行為的資格。
（一）經(jīng)營(yíng)能力的定位
商主體能力制度應(yīng)該包括：權(quán)利能力和經(jīng)營(yíng)能力制度。權(quán)利能力確立市場(chǎng)準(zhǔn)入資格，只有商主體才能從事經(jīng)營(yíng)行為，非商主體不能從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，權(quán)利能力與主體資格具有同一性。這樣，可以將商主體區(qū)別于民事主體和行政法主體。雖然主體資格是法律確認(rèn)的結(jié)果，但是，法律并非隨意賦予主體資格；法律賦予某類(lèi)組織商主體資格的內(nèi)在依據(jù)是其具有經(jīng)營(yíng)能力，只有給具有經(jīng)營(yíng)能力的營(yíng)業(yè)體賦予主體資格才符合立法者的意旨。企業(yè)法人因?yàn)榫哂薪?jīng)營(yíng)能力，都是商主體。事業(yè)單位法人需要依據(jù)是否具有經(jīng)營(yíng)能力區(qū)分。其中，生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)性事業(yè)單位面向特定社會(huì)群體提供有償服務(wù)，擁有穩(wěn)定的財(cái)源，具備自主經(jīng)營(yíng)、自主管理和自我發(fā)展的能力，具有經(jīng)營(yíng)能力，可以成為商主體；而行政類(lèi)和公益類(lèi)的事業(yè)單位則由其性質(zhì)決定不能成為商主體。機(jī)關(guān)法人和社會(huì)團(tuán)體法人不能成為商法主體。《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)商事條例》第６條規(guī)定：“權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、軍事機(jī)關(guān)、政府投資的中小學(xué)校不得設(shè)立商人，不得從事商行為。上列機(jī)構(gòu)中在職工作人員和國(guó)有企業(yè)管理人員不得設(shè)立商人，不得從事商行為�！�
對(duì)于有資格參與經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的商主體，具體有資格進(jìn)行何種經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，具體經(jīng)營(yíng)行為是否具有法律效力？從制度設(shè)計(jì)邏輯上看，必須有一種制度來(lái)確定商主體具體可以為何種行為，以確定商主體具體活動(dòng)的合法范圍。經(jīng)營(yíng)能力制度解決商主體可以享有哪些權(quán)利、承擔(dān)哪些義務(wù)以及可以為何種經(jīng)營(yíng)行為等問(wèn)題，以穩(wěn)定商事秩序。經(jīng)營(yíng)能力用來(lái)確認(rèn)商主體具體可為經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的范圍，具體商事活動(dòng)的法律效力由經(jīng)營(yíng)能力來(lái)判斷。
（二）經(jīng)營(yíng)能力的內(nèi)在邏輯
經(jīng)營(yíng)能力依托于商主體自身的組織結(jié)構(gòu)以及其財(cái)產(chǎn)結(jié)構(gòu)，經(jīng)營(yíng)范圍是商事經(jīng)營(yíng)能力的內(nèi)在限制與外在表現(xiàn)，商事登記是對(duì)于商事經(jīng)營(yíng)能力的權(quán)威確認(rèn)。
１．經(jīng)營(yíng)能力是營(yíng)業(yè)資產(chǎn)的機(jī)能。營(yíng)業(yè)資產(chǎn)是形成經(jīng)營(yíng)能力的物質(zhì)基礎(chǔ)，在經(jīng)營(yíng)范圍指引下，企業(yè)內(nèi)部的各種資產(chǎn)要素和人力要素按照技術(shù)規(guī)則和組織規(guī)則，進(jìn)行適應(yīng)性安排，形成營(yíng)業(yè)體的特定機(jī)能，即經(jīng)營(yíng)能力。如果說(shuō)商人營(yíng)業(yè)的目的是營(yíng)利，那么，營(yíng)業(yè)體只是營(yíng)利的工具，而經(jīng)營(yíng)能力是這種工具所具有的效能，營(yíng)業(yè)體的組織目標(biāo)就是形成預(yù)定的經(jīng)營(yíng)能力。
營(yíng)業(yè)資產(chǎn)是有組織的財(cái)產(chǎn)，它不僅包括物和權(quán)利，而且涵蓋營(yíng)業(yè)活動(dòng)積淀的事實(shí)關(guān)系（包括知名度、信譽(yù)、顧客名單及同上下游協(xié)助商的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)、營(yíng)業(yè)秘訣等）。在這種組織化的財(cái)產(chǎn)中包含了經(jīng)營(yíng)能力。如果公司需要擴(kuò)大經(jīng)營(yíng)范圍，就要投入更多的資本，并將增加的資本轉(zhuǎn)化為具體的資產(chǎn)，按照新增經(jīng)營(yíng)范圍的要求進(jìn)行適應(yīng)性安排，形成新的經(jīng)營(yíng)能力。
商自然人的經(jīng)營(yíng)能力同樣來(lái)源于依照法定條件和法定程序組織的簡(jiǎn)單營(yíng)業(yè)體。無(wú)論是個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、個(gè)體工商戶(hù)、農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)、小商販還是手工業(yè)者，他們經(jīng)營(yíng)能力確定的物質(zhì)基礎(chǔ)都是場(chǎng)地、資金、設(shè)備以及專(zhuān)業(yè)的經(jīng)營(yíng)技能。
２．經(jīng)營(yíng)范圍是商事經(jīng)營(yíng)能力的內(nèi)在限制與外在表現(xiàn)。所有商主體均存在經(jīng)營(yíng)范圍，以公司為例，經(jīng)營(yíng)范圍是指公司所從事的事業(yè)范圍。公司設(shè)立過(guò)程中，先要確定經(jīng)營(yíng)范圍，再?lài)@經(jīng)營(yíng)范圍配備相應(yīng)的人力、物力和財(cái)力，形成相應(yīng)的經(jīng)營(yíng)能力。不同經(jīng)營(yíng)范圍的公司，需要準(zhǔn)備不同的條件，形成不同的經(jīng)營(yíng)能力。比如，經(jīng)營(yíng)物流業(yè)務(wù)的，必須有一定的運(yùn)輸車(chē)輛和必要人數(shù)的司機(jī)；經(jīng)營(yíng)生產(chǎn)業(yè)務(wù)的，必須有相應(yīng)的生產(chǎn)線(xiàn)和生產(chǎn)工人。公司成立，意味著與公司經(jīng)營(yíng)范圍相應(yīng)的經(jīng)營(yíng)能力形成并獲得法律認(rèn)可。已經(jīng)形成的經(jīng)營(yíng)能力具有兩個(gè)方面的性質(zhì)，從客觀方面，經(jīng)營(yíng)能力是各種物質(zhì)資產(chǎn)、人力資本和商標(biāo)等無(wú)形資產(chǎn)按照生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所要求的技術(shù)規(guī)則和管理規(guī)則安排所形成的客觀能力；從主觀方面，經(jīng)營(yíng)能力是商法所確認(rèn)的一種法律資格，是合法經(jīng)營(yíng)的許可。在客觀方面，經(jīng)營(yíng)能力是公司實(shí)際具有能力提供何種產(chǎn)品或者服務(wù)，公司的經(jīng)營(yíng)范圍只是公司經(jīng)營(yíng)能力的外部標(biāo)識(shí)。一般情況下，經(jīng)營(yíng)能力與經(jīng)營(yíng)范圍一致；例外情況下，也會(huì)出現(xiàn)實(shí)際的經(jīng)營(yíng)能力小于或者大于經(jīng)營(yíng)范圍的情形。在主觀方面，經(jīng)營(yíng)能力是合法從事何種商事活動(dòng)的許可，其外部表現(xiàn)是經(jīng)過(guò)合法登記程序確認(rèn)的經(jīng)營(yíng)范圍。即經(jīng)營(yíng)范圍確定公司具體可為何種商事活動(dòng)的范圍，超越經(jīng)營(yíng)范圍的活動(dòng)一般超越了公司的經(jīng)營(yíng)能力，從而喪失了合法性。如果公司的經(jīng)營(yíng)范圍涉及一些特殊事項(xiàng)的，比如要從事銀行、保險(xiǎn)或者證券等特殊的業(yè)務(wù)，設(shè)立這些公司還必須經(jīng)過(guò)相應(yīng)的行政管理部門(mén)的審批，這就是法律對(duì)特殊行業(yè)的經(jīng)營(yíng)范圍的限制。在這種情形中，經(jīng)營(yíng)范圍既是經(jīng)營(yíng)能力的外部標(biāo)識(shí)，也是經(jīng)營(yíng)能力的法律依據(jù)。
３．商事登記是對(duì)于經(jīng)營(yíng)能力的權(quán)威確認(rèn)。商事登記是指商主體或商主體的籌辦人，為了設(shè)立、變更或終止商主體資格，依照商事登記法律法規(guī)、商事登記實(shí)施細(xì)則以及其他特別法規(guī)定的內(nèi)容和程序，由當(dāng)事人將登記事項(xiàng)向營(yíng)業(yè)所所在地登記機(jī)關(guān)提出，經(jīng)登記機(jī)關(guān)審查核準(zhǔn)，將登記事項(xiàng)記載于登記簿的法律行為[8]。商事登記包括兩個(gè)方面性質(zhì)：一方面是國(guó)家對(duì)商事活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督管理而采取的公法措施；另一方面是當(dāng)事人為了獲得商事主體資格和經(jīng)營(yíng)資格所實(shí)施的商事法律行為。
商事登記與經(jīng)營(yíng)能力確立之間的關(guān)系包含兩個(gè)方面：從主觀方面看，商事登記具有創(chuàng)設(shè)效力，即商事登記是商主體成立的必備條件。登記是向商事主體授予經(jīng)營(yíng)權(quán)的行為，帶有市場(chǎng)準(zhǔn)入的性質(zhì)，商事主體未經(jīng)登記，不能獲得合法的經(jīng)營(yíng)資格，因此，登記在法律效果上具有創(chuàng)設(shè)效力；從客觀方面看，登記只具有確認(rèn)效力，即經(jīng)營(yíng)能力的取得并不以登記為前提，登記只是對(duì)經(jīng)營(yíng)能力的確認(rèn)。因?yàn)樯讨黧w的經(jīng)營(yíng)能力是由其自身的經(jīng)營(yíng)條件所確定的，實(shí)際的經(jīng)營(yíng)能力并非來(lái)源于登記，此時(shí)，登記對(duì)于商主體的意義在于通過(guò)其權(quán)威性增強(qiáng)私法上的公信力。交易對(duì)象依據(jù)登記的經(jīng)營(yíng)范圍識(shí)別相對(duì)人是否具有經(jīng)營(yíng)能力。
４．商人機(jī)關(guān)職能是經(jīng)營(yíng)能力的載體。商人經(jīng)營(yíng)意思通過(guò)內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)來(lái)實(shí)現(xiàn)，因此，其經(jīng)營(yíng)能力依賴(lài)健全的組織機(jī)構(gòu)。這就像自然人要想具有完全行為能力，其自身內(nèi)部器官需要比較健全。經(jīng)營(yíng)能力依附于商主體內(nèi)部機(jī)構(gòu)職能及其組成人員的任職要求。例如，公司機(jī)構(gòu)一般包括股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、經(jīng)理以及其法定代表人。股東會(huì)是決策機(jī)構(gòu)，董事會(huì)是執(zhí)行機(jī)構(gòu)，監(jiān)事會(huì)是監(jiān)督機(jī)構(gòu)，法定代表人是代表機(jī)構(gòu)。法人的意思都是通過(guò)其機(jī)關(guān)中任職的自然人來(lái)表達(dá)。商主體內(nèi)部機(jī)關(guān)通過(guò)職權(quán)職責(zé)體現(xiàn)經(jīng)營(yíng)能力，如重要事項(xiàng)的表決權(quán)、決策權(quán)、執(zhí)行權(quán)、重要文件的查閱權(quán)以及起訴權(quán)等。這些職權(quán)職責(zé)對(duì)于公司機(jī)關(guān)人員的任職條件提出要求：首先，任職者必須是具有完全民事行為能力的自然人；其次，任職者應(yīng)該具有相關(guān)的專(zhuān)業(yè)技能。不同行業(yè)的公司要求不同，比如，對(duì)于證券公司，董事就要具備證券相關(guān)業(yè)務(wù)知識(shí)技能；對(duì)于航海公司，就要求航海相關(guān)專(zhuān)業(yè)知識(shí)技能。不同崗位的專(zhuān)業(yè)要求也不同，如股東需要決策能力，而經(jīng)理需要經(jīng)營(yíng)能力。最后，公司任職者的消極條件，從反面保證了商主體具備正常的經(jīng)營(yíng)能力。
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