[ 中田�？� ]——(2012-5-2) / 已閱24804次
今天提出的問題是法制審議會民法（債權(quán)關(guān)系）部會在2010年1月及2月召開的2次會議中審議的問題。會議中從各式各樣的立場來討論包含“基本方針”在內(nèi)的幾個立法提案的想法。大部分反映了本文所介紹的至今為止的爭論。這還只是第一輪的討論而已，今后仍會繼續(xù)討論。這不只是基本想法有差異而已，更要考慮民法修法帶給日本社會的各種影響，所以可能不是那么容易匯整，但今后仍應(yīng)在各種場合不斷探討，努力完善適合現(xiàn)代日本社會的民法。
注釋:
[1]參見[日]內(nèi)田貴：《債權(quán)法の新時代》，商事法務(wù)2009年版。該書雖為該作者的私人見解，但有助于了解基本方針的概要。
[2]參見民法（債權(quán)法）改正檢討委員會編：《債權(quán)法改正の基本方針》（別冊NBL126號），2009年版。
[3]參見民法（債權(quán)法）改正檢討委員會編：《詳解債權(quán)法改正の基本方針Ⅰ～Ⅴ》，商事法務(wù)2009年～2010年版。
[4]參見http://www. shojihomu. or. jp/saikenhou/English/index_e. html.
[5]參見法務(wù)省網(wǎng)頁：http://www. moj. go. jp/ENGLISH/ccr/CCR_index. html，刊載有會議概要（英文版）。
[6]See Cf. UNIDROIT Principles (2004) art. 7. 1. 1.
[7]參見[日]奧田昌道：《債權(quán)總論》（增補版），悠悠社1992年版，第73頁以下。
[8]參見[日]我妻榮：《新訂債權(quán)總論》，巖波書店1964年版，第153頁以下。
[9]參見[日]山本敬三：《民法講義Ⅳ-1契約》，有斐閣（東京）2005年版，第262頁以下。
[10]這些理由有：①20世紀初期的日本學(xué)說，無視《日本民法》（第415條）與修法前的《德國民法》（第325條、第326條）規(guī)定之構(gòu)造上差異，導(dǎo)人德國學(xué)說上的積極侵害契約（positive Vertragsverletzungen）理論，而且只導(dǎo)入該理論的一部分，以致造成混亂。②就瑕疵擔(dān)保責(zé)任與債務(wù)不履行責(zé)任的關(guān)系，學(xué)說上存在激烈的對立。③就債務(wù)不履行責(zé)任與侵權(quán)行為責(zé)任間的關(guān)系有各式各樣的見解。④傳統(tǒng)學(xué)說關(guān)心的對象集中在給付標(biāo)的為物之債務(wù)上，行為債務(wù)之相關(guān)研究落后。近幾年這些問題的研究發(fā)達，在這次的債權(quán)法修法中也討論了具體的修法方向。
[11]參見[日]潮見佳男：《債權(quán)總論Ⅰ》（第2版），信山社2003年版，第165頁以下（以這個想法為基礎(chǔ)例外否定履行請求權(quán)的情況，例如：債權(quán)人受給付之利益不多，而債務(wù)人之費用過大等情況）。
[12]參見前注[8]，[日]我妻榮書，第143頁。
[13]參見[日]大村敦志：《もうひとつの基本民法Ⅱ》（譯：《另一個基本民法Ⅱ》），有斐閣（東京）2007年版，第65頁以下。
[14]參見前注[8]，[日]我妻榮書，第105頁以下。
[15]參見前注[11],[日]潮見佳男書，第260頁以下。
[16]參見[日]中田�？担骸秱鶛�(quán)總論》，巖波書店2008年版，第124頁以下。
[17]參見[日]我妻榮：《債權(quán)各論》（上卷），巖波書店1954年版，第156頁。
[18]參見[日]末弘巌太郎：《債權(quán)各論》，有斐閣（東京）1918年版，第244頁；[日]好美清光：“契約の解除の效力”，載[日]遠藤浩等監(jiān)修：《現(xiàn)代契約法大系》(2)，有斐閣（東京）1984年版，第175頁；[日]星野英一：《民法概論Ⅳ（契約）》，良書普及會1986年版，第77頁等。
[19]參見前注[9]，[日]山本敬三書，第172頁以下。
[20]其他理由例如：與危險負擔(dān)制度之衡平、與出賣人的瑕疵擔(dān)保責(zé)任之衡平、債務(wù)人之保護可用催告來達成等。另外也有學(xué)者指出在裁判實務(wù)上，事實上也非都以是否有歸責(zé)事由來作處理。
[21]參見前注[16],[日]中田�？禃�91頁。
[22]See CISG arts. 49(1)(a) and 64(1)(a)，UNIDROIT Principles (2004) art. 7. 3. 1，PECL art. 9:301，DC-FR Ⅲ.-3:503.
[23]參見前注[11]，[日]潮見佳男書，第480頁以下；前注[9],[日]山本敬三書，第177頁。
[24]參見[日]能見善久：“履行障害”，《債權(quán)法改正の課題と方向》（別冊NBL51號）商事法務(wù)研究會1998年版，第103頁。編者補注：該文中譯本見[日]能見善久：“履行障礙：日本法改正的課題與方向”，于敏、韓世遠譯，載韓世遠、[日]下森定主編：《履行障礙法研究》，法律出版社2006年版，第32～83頁。
[25]參見【3.1.1.77】（解除權(quán)的發(fā)生要件）、【3.1.1.85】（危險負擔(dān)制度的廢除）。
[26]參見【3.1.1.78】（解除權(quán)的障害要件）＜2＞與【3.1.1.86】之內(nèi)容為（債權(quán)人違反義務(wù)時之對待給付請求權(quán)）。
[27]此外，勞工界也有人擔(dān)心隨著民法修法是否會對勞動契約產(chǎn)生影響。他們擔(dān)心縱使實質(zhì)上維持現(xiàn)行規(guī)范因債權(quán)人之歸責(zé)事由所致之債務(wù)不履行的規(guī)定（《日本民法》第536條第2項），但如文字上有調(diào)整的話可能會有些意想不到的影響。
[28]經(jīng)過催告仍不履行應(yīng)被評價為“重大不履行”這樣的說法看起來好像很簡單，但是這代表評價的對象中包含契約締結(jié)后的當(dāng)事人行為態(tài)樣，這與債務(wù)內(nèi)容應(yīng)視契約而定的想法之間存有矛盾。筆者認為應(yīng)體認到這一點并追求更高層次的理論建構(gòu)。
[29]一直以來有關(guān)損害賠償?shù)姆秶灿蓄愃频臓幷摗！度毡久穹ā防^受《法國法》及19世紀的英格蘭判例，以“當(dāng)事人之預(yù)見可能性”作為劃定損害賠償范圍的基準（第416條）。而該用語的意思是指①“債務(wù)不履行時之債務(wù)人的預(yù)見可能性”？還是指②“契約締結(jié)時雙方當(dāng)事人之預(yù)見可能性”？學(xué)說上存有不同的解釋。第②說主張應(yīng)尊重契約締結(jié)時當(dāng)事人基于合意所為之風(fēng)險分配，第①說則批評第②說會誘發(fā)契約締結(jié)后各當(dāng)事人之機會主義式行為（optimistic behaviors）。從這里可以窺見針對當(dāng)初的合意應(yīng)貫徹到甚么程度的問題的爭論原型。參見前注[16],[日]中田�？禃�160頁以下。
[30]一般來說，要如何處理當(dāng)初合意時未明示提及的不履行時的客觀狀況（法令、習(xí)慣、社會經(jīng)濟狀況、技術(shù)狀況、自然狀況等），有幾種方法：①借由解釋當(dāng)初的合意內(nèi)容將事后的情事也納人當(dāng)初合意對象里；②當(dāng)初合意后有后續(xù)修正該內(nèi)容的合意；③一并考慮當(dāng)初合意及不履行時的客觀狀況；④導(dǎo)入關(guān)系契約理論等。第①說恐造成以解釋為名之作業(yè)程序上的負擔(dān)過重。特別是距離當(dāng)初合意后已經(jīng)過好幾年的時候更容易加重負擔(dān)。第②說恐被批評為權(quán)宜或擬制之策。第③說恐陷入不安定之公平爭論中。第④說有難以架構(gòu)成文法上規(guī)則的問題。我想應(yīng)追求者為一個組合上述方法，具備安定性的制度設(shè)計。
中田�？� 日本東京大學(xué) 教授 , 張家瑜 日本一橋大學(xué) 律師
出處:清華法學(xué) 2011年第3期
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