[ 羅貴成 ]——(2012-5-4) / 已閱13124次
【引言】
隨著世界各國市場經(jīng)濟的逐步建立，為了增強市場經(jīng)濟主體以債的方式加快商品流轉的信心，保障債權人的合法權益，加快商品的流轉速度，代位權制度應運而生。代位權制度作為債的保全措施之一，它已經(jīng)突破了傳統(tǒng)民法上“債的相對性”原則，它是一種關于實體上權利的制度，其實現(xiàn)途徑有兩種：代位權訴訟和代位申請執(zhí)行。代位權制度對保障債權人債權的實現(xiàn)發(fā)揮著不可替代的作用。盡管如此，代位權制度實現(xiàn)還是要通過程序上來實現(xiàn)，但是我國歷來就要“重實體，輕程序”的司法傳統(tǒng)，因此，關于代位權訴訟規(guī)定實體法中，而代位申請執(zhí)行規(guī)定在程序法中，代位申請執(zhí)行在強制執(zhí)行程序中存在嚴重的制度設計缺陷。故本文主要通過代位權訴訟與代位申請執(zhí)行的比較，側重對我國代位申請執(zhí)行程序完善提出自己的見解。
一、代位權的概述
代位權是一種實體權利，是指債務人怠于行使其權利和危及債權人的權利實現(xiàn)時，債權人直接以自己的名義行使債務人權力的權利。[1]代位權設立的基本出發(fā)點是在保障債權人利益與債務人意思自治及交易安全之間進行協(xié)調平衡。代位權的主要內容如下：
第一、為了防止債權人對代位權的濫用和保障債權人正當行使代位權，因此，應當嚴格界定債權人代位權的行使要件，行使代位權的主要構成要件有如下幾個方面：
（1）債務人陷于履行遲延
我國《合同法》第23條明確規(guī)定:“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債人可以請求人民法院以自己的名義代位行使債務人的債權�！贝藯l款并未明確規(guī)定債權人的債權到期是債權人行使代位權的條件之一。我國《合同法解釋(一)》第11條關于代位權要件的規(guī)定也未加以完全明釋。但對該解釋第13條第1款進行體系解釋，“債權到期”是“對債權人造成損害”的應有之義，債務人陷于履行遲延是代位權構成要件之一。由此可知，我國也把債權人的債權到期作為代位權成立要件之一。
（2）債務人怠于行使權利
我國《合同法》第73條明確規(guī)定“因債務人怠于行使其債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權。”司法實踐當中，我們通常將債務人“怠于行使”理解為:“債務人不履行其對債權人的到期債權”，又“不以訴訟方式或仲裁方式”向次債務人主張到期債權。其理由為，以訴訟或仲裁方式向次債務人主張權利，此種方式具有一種客觀明確的標準，[2]而后《合同法解釋(一)》第十三條也明確規(guī)定：“《合同法》第七十三條規(guī)定的"債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的"，是指債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現(xiàn)。”
（3）有保全的必要
我國《合同法解釋(一)》第十一條將債權人保全債權之必要限定為“債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害。”所謂債權應有保全的必要，指的是債權人的債權有不能依債的內容獲得滿足的危險，因而有代位行使債務人權利以便實現(xiàn)債權的必要[3]。如果債務人資力雄厚，即使逾期不履行債務，并且怠于行使權利致使其財產(chǎn)總額減少，但其財產(chǎn)足以充分清償其債務，并未危及債權人債權的實現(xiàn)，則不得行使債權人之代位權，只能訴請法院予以強制執(zhí)行。
（4）債權人對債務人的債權與債務人對次債務人的債權合法、有效、到期
既然債權人要對次債務人提起代位訴訟，就要同時具備兩個條件：一是債權人對債務人的債權要合法、有效、到期；二是債務人對次債務人的債權也要合法、有效、到期。
（5）債務人對次債務人的債權不具有專屬性
我國《合同法解釋（一）》第十二條明確規(guī)定：“合同法第七十三條第一款規(guī)定的專屬于債務人自身的債權，是指基于扶養(yǎng)關系、贍養(yǎng)關系、繼承關系產(chǎn)生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利�！� 從《合同法解釋（一）》第十二條可以看出，以上權利具有人身專屬性，因此不能申請代位訴訟。
第二、債權人的代位權的行使必須要有本人來行使，即債權人應以本人名義向次債務人行使權利。債權人的代位權有代位權訴訟與徑行方式這兩種實現(xiàn)方式，徑行方式即為我們經(jīng)常所說的代位申請執(zhí)行，其在我國《民事訴訟法》中有所規(guī)定。[4]
第三、債權人的代位權行使的直接效果是歸屬債權人。債具有相對性的基本原則，而代位權的行使突破了債的相對性原則的限制，從而使債的效力擴展到原本與債權人毫無干系的第三人，這即是我們經(jīng)常講到的債的擴張效力。
二、代位權訴訟與代位申請執(zhí)行的區(qū)別[5]
代位權訴訟與代位申請執(zhí)行是有差別的，兩者之間的區(qū)別具體有以下幾點：
（1）性質上不同。代位權訴訟是法定的債權的權能，是債的保全方法之一。代位訴訟與是直接訴訟的對稱。代位申請執(zhí)行是一種強制執(zhí)行手段，它并非法定債權的權能，也不是債的保全方法。不僅直接訴訟獲得勝訴判決后，債權人可以申請執(zhí)行債務人對第三債務人已到期的債權。
（2）代位權訴訟的客體范圍廣于代位申請執(zhí)行的客體范圍。一般而言，代位權的客體為債務人對第三人的權利，但專屬于人身權的除外�！逗贤ā返�73條第1款亦規(guī)定專屬于債務人的債權不得代位提起代位訴訟。而代位申請執(zhí)行的客體依據(jù)《若干意見》的規(guī)定僅為債務人對第三債務人的已到期債權。
（3）適用的條件不同。我國《合同法》第73條第1款規(guī)定的代位權訴訟的適用條件為：①債務人怠于行使其到期債權②對債權人造成了損害。而代位申請執(zhí)行僅適用于：①案件已審結，當事人已經(jīng)取得發(fā)生了法律效力的裁判等執(zhí)行根據(jù)，且當事人已向法院提出執(zhí)行申請，即進入了強制執(zhí)行程序②被執(zhí)行人不能清償債務，無論其是否怠于行使其對第三債務人的債權 ③被執(zhí)行人(債務人)對第三債務人享有已經(jīng)到期的債權。
（4）效果不同。代位權行使后即代位訴訟獲得勝訴判決后，第三債務人應該向債務人清償債務，并且該第三人所交付的財產(chǎn)應作為債務人的總財產(chǎn)，向全體債權人清償。
三、代位權訴訟與代位申請執(zhí)行在司法實踐中的困境
代位權訴訟與代位申請執(zhí)行作為代位權的兩種實現(xiàn)方式，因代位權訴訟與代位申請執(zhí)行規(guī)定在兩部不同的法律當中，因此，在司法實踐當中，難免會發(fā)生矛盾，甚至引發(fā)沖突。
首先，債權人在實施代位權時，存在有選擇上的沖突，到底是選擇代位權訴訟還是選擇代位申請執(zhí)行，不知道選擇何種方式更有利于來實現(xiàn)自己的權利，如果選擇代位申請執(zhí)行，一旦次債務人提出異議，而執(zhí)行法院根本不對其進行審查，故債權人只能提起代位權訴訟，而一旦進入訴訟階段，就會導致訴訟時間過長，訴訟效率低下。如果選擇代位權訴訟債權人就要就同一債權提起兩個訴訟，而二者又不能同意審理，故就會大大浪費司法資源，增加當事人的訴訟費用，挫敗當事人對司法救濟的積極性。
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