[ 劉志剛 ]——(2012-6-11) / 已閱14878次
[25]有的學(xué)者將立法不作為界分為形式上的立法不作為和實(shí)質(zhì)上的立法不作為（參見(jiàn)戚淵：《立法權(quán)》，中國(guó)法制出版社2002年版，第126、127頁(yè)）；也有學(xué)者將立法不作為界分為隱性的立法不作為和顯性的立法不作為（參見(jiàn)楊濤：《關(guān)于立法不作為的思考》，載《社會(huì)觀察》2007年第3期）。
[26]德國(guó)學(xué)界比較早地探討了立法的時(shí)間問(wèn)題，但是，立法期限問(wèn)題并不是直接導(dǎo)源于基本法的直接規(guī)定，而是“個(gè)人憑主觀推斷而（提出的）應(yīng)立法之期限”，因此，該觀點(diǎn)的妥當(dāng)性及可行性是令人質(zhì)疑的。憲法法院近年來(lái)盡管適度地調(diào)整了其先前否認(rèn)立法期限的立場(chǎng)，但這已然屬于矯正層面的問(wèn)題了。（可參閱前注[13]，陳新民書(shū)，第161-163頁(yè)）。
[27]在美國(guó)，由于其政治體制中的非集權(quán)性、政黨體制的松散性以及政治生活中較低程度的意識(shí)形態(tài)一致性等諸多原因，社會(huì)中出現(xiàn)了諸多的利益集團(tuán)。（可參閱陳伯禮：《美國(guó)在立法過(guò)程中對(duì)利益集團(tuán)的控制：理論假設(shè)與法律規(guī)制》，載《外國(guó)法譯評(píng)》1996年第4期）。為了使自身的利益能夠最大限度地反映到立法中去，利益集團(tuán)往往通過(guò)形式多樣的院外活動(dòng)對(duì)立法施加影響，而議員為了持續(xù)地獲得選票和支持往往也要盡可能地尊重利益集團(tuán)的意見(jiàn)，這就在相當(dāng)程度上使立法成為各派利益集團(tuán)通過(guò)直接或者間接進(jìn)行利益角逐的活動(dòng)，而法律則只不過(guò)是各方利益搏弈之后所型現(xiàn)出來(lái)的結(jié)果。（可參閱[美]諾曼•杰•奧恩斯坦、[美]雪利•埃爾德：《利益集團(tuán)、院外活動(dòng)和政策制訂》，潘同文等譯，世界知識(shí)出版社1981年版）。
[28]對(duì)此，美國(guó)斯坦福大學(xué)教授阿羅所提出的“阿羅不可能定理”已經(jīng)作出了系統(tǒng)的論證。阿羅認(rèn)為，只有當(dāng)一種表決規(guī)則或選擇程序同時(shí)滿足連續(xù)性等兩個(gè)公理和社會(huì)評(píng)價(jià)與個(gè)人評(píng)價(jià)的正相關(guān)性等五個(gè)條件時(shí)，才能把個(gè)人偏好次序轉(zhuǎn)換成社會(huì)或集體偏好次序。然而，阿羅的研究結(jié)論表明，這些公理和條件是絕對(duì)不可能同時(shí)得到滿足的。因此，即便實(shí)現(xiàn)多數(shù)表決，也不能由此得出可以實(shí)現(xiàn)民主的結(jié)論。詳見(jiàn)K. J. Arrow, Social Choice and Individual Values, New Haven CT: Yale University Press, 1963．另可參見(jiàn)沈啟帆、徐向華：《論立法多數(shù)決制—一個(gè)公共選擇理論的視角》，載《法學(xué)》2005年第12期。
[29]所謂“孔多塞悖論”，就是說(shuō)，如果甲、乙、丙三位表決者對(duì)備選方案的偏好順序分別是：A？ B？ C,B？ C？ A,C？ A？B，那么，在三位表決者都忠實(shí)于自己的表決意愿而沒(méi)有采取策略行為的條件下，表決結(jié)果有可能因?yàn)槿N備選方案的表決順序變化而不同。因此，在該種情形下，表決結(jié)論的真實(shí)性實(shí)際上是無(wú)法判斷的。（參見(jiàn)毛壽龍、李梅：《有限政府的經(jīng)濟(jì)分析》，上海三聯(lián)書(shū)店2000年版，第396-399頁(yè)）。
[30]在議員素質(zhì)整體偏低、且議員都忠實(shí)于自己的真實(shí)意愿而提案或者表決的場(chǎng)景之下，少數(shù)高質(zhì)量的提案或者理性的表決很有可能因?yàn)楸頉Q基數(shù)的增大而產(chǎn)生被稀釋或者不通過(guò)的風(fēng)險(xiǎn)。如此以來(lái)，表決結(jié)果的正確幾率和多數(shù)決機(jī)制的民主性之間就形成了一種負(fù)向的比例關(guān)系。對(duì)此，有學(xué)者形象地稱之為“三個(gè)臭皮匠未必能頂個(gè)諸葛亮”。（可參見(jiàn)季衛(wèi)東：《憲政新論—全球化時(shí)代的法與社會(huì)變遷》，北京大學(xué)出版社2002年版，第23頁(yè)）。
[31]有學(xué)者指出，中國(guó)現(xiàn)行立法體制的形成有其實(shí)用主義的觀念基礎(chǔ)，指導(dǎo)立法的主流意識(shí)可以概括為四點(diǎn)，即：工具建構(gòu)主義、精英決定論、實(shí)驗(yàn)主義、經(jīng)濟(jì)中心主義等。（參見(jiàn)陳端洪：《立法的民主合法性與立法至上—中國(guó)立法批評(píng)》，載《中外法學(xué)》1998年第6期）。
[32]前注[31]，陳端洪文。
[33]可參閱憲法第60條、61條、64條、66條、67條；全國(guó)人大組織法第3條、5條、6條、10條、13條、31條；全國(guó)人大議事規(guī)則第8條、9條、21條、34條；立法法第12條等。
[34]從現(xiàn)行立法程序的設(shè)計(jì)來(lái)看，盡管擁有立法提案權(quán)的主體是多元的，但是，相較于人大代表或者常委會(huì)委員的提案來(lái)說(shuō)，國(guó)家機(jī)關(guān)的立法提案具有優(yōu)先的地位。（參見(jiàn)《立法法》第12條、13條、24條、25條等）。而且，從立法實(shí)踐來(lái)看，絕大多數(shù)立法提案都是由國(guó)務(wù)院提出的。
[35]例如，落實(shí)公民求償權(quán)的《國(guó)家賠償法》在1994年方才出臺(tái)；限制公民人身自由的《收容遣送辦法》直到2003年方才被廢止；明顯違反《行政處罰法》、《立法法》，侵害人身自由的勞動(dòng)教養(yǎng)直到今天依然存在。關(guān)涉教育平等權(quán)的呼吁盡管由來(lái)已久，但時(shí)至今日，教育平等立法卻依然處于不作為的狀態(tài)之中。
[36]具體內(nèi)容可參閱前注[13]，陳新民書(shū)（上冊(cè)），第164-169頁(yè)。
[37]從德國(guó)憲法法院的判決來(lái)看，憲法法院審查立法不作為的要件包括兩個(gè)：其一，存在明確的憲法委托；其二，立法不作為侵害到了公民的基本權(quán)利。（參閱前注[13]，陳新民書(shū)（上冊(cè)），第165頁(yè)）。
[38]在上文所提及的德國(guó)四種類型的矯正立法不作為的途徑中，絕對(duì)的立法不作為在憲法訴愿、法規(guī)審查中都是無(wú)法得到救濟(jì)的，其矯正的標(biāo)的原則上指向于相對(duì)的立法不作為。就聯(lián)邦總統(tǒng)的制衡來(lái)說(shuō)，該種制衡實(shí)際上也只能是一種對(duì)立法的督促，最終的立法還必須借助于立法機(jī)關(guān)。
[39]聯(lián)邦憲法法院最早是反對(duì)人民以立法不作為侵害基本權(quán)利為由提起憲法訴愿的，但是，它在1957年所做的憲法裁決中卻修正了該種立場(chǎng)，認(rèn)為：如果基本法對(duì)立法者已經(jīng)有一個(gè)明確的委托而該委托對(duì)立法義務(wù)的內(nèi)容及范圍，已相當(dāng)程度地界定了，則人民可以提起憲法訴愿，要求立法者履行立法義務(wù)。（可參閱前注[13]，陳新民書(shū)（上冊(cè)），第164、165頁(yè)）。
[40]可參閱前注[13]，陳新民書(shū)（上冊(cè)），第162頁(yè)。
[41]德國(guó)聯(lián)邦憲法法院法第31條第1項(xiàng)規(guī)定：聯(lián)邦憲法法院的裁判拘束聯(lián)邦和各州的憲法機(jī)關(guān)、所有法院和官署。
[42][日]蘆部信喜：《講座•憲法訴訟》（第1卷），東京有斐閣1987年版，第363頁(yè)。
[43]日本最高法院在1976年的“議員定額分配不均衡違憲判決”中采用了“合理期間理論”（參見(jiàn)[日]吉田春明：《議員定數(shù)の不均衡と法の下の平等》，載[日]樋口陽(yáng)一等編：《憲法の基本判例》，東京有斐閣1996年版，第56頁(yè)），隨后，在類似的案例中，日本最高法院在1983年判決、1985年判決、1993年判決中都援用了該理論。目前，該理論已經(jīng)在日本學(xué)術(shù)界被廣泛接受。（參見(jiàn)前注[9]，趙立新文）。
[44]例如，1962年的“沒(méi)收第三者所有物違憲判決”和1972年的“高田事件判決。（前者見(jiàn)日本《刑事審判集》第16卷11號(hào)，第1593頁(yè)；后者見(jiàn)《刑事審判集》第26卷10號(hào)，第631頁(yè)）。
[45]參見(jiàn)黃建輝：《法律漏洞•類推適用》，臺(tái)灣蔚理法律出版社1988年版，第21、22頁(yè)，第35-39頁(yè)。
[46]可參閱[英]約翰•奧斯�。骸斗ɡ韺W(xué)的范圍》，劉星譯，中國(guó)法制出版社2002年版，第213頁(yè)。
[47]所謂“潘德克吞”，實(shí)際上就是《羅馬法大全》中的《學(xué)說(shuō)匯撰》，它是羅馬帝政時(shí)代被賦予“解答權(quán)”的法律學(xué)者們的學(xué)說(shuō)集成。19世紀(jì)時(shí)在薩維尼、普希塔和溫德沙特等的推動(dòng)下形成的德國(guó)潘德克吞法學(xué)，實(shí)際上是由歷史法學(xué)派中的羅馬學(xué)派轉(zhuǎn)變而來(lái)的。他們認(rèn)為羅馬法的概念極為精致，任何問(wèn)題均可依據(jù)概念來(lái)加以計(jì)算，依據(jù)形式邏輯演繹操作來(lái)求得解答。在進(jìn)行機(jī)械操作時(shí)，應(yīng)擯除權(quán)威，排除實(shí)踐的價(jià)值判斷。他們推崇邏輯推理，接受概念的支配。
[48]在考夫曼看來(lái)，原本的自然法思想和法實(shí)證主義在認(rèn)識(shí)論上都鐘情于主、客體對(duì)立模式，相信依靠人類的無(wú)限理性能力能夠從最高的絕對(duì)法律原則推導(dǎo)出實(shí)證的法律規(guī)范、從實(shí)證的法律規(guī)范可以進(jìn)而推導(dǎo)出法律判決。（參見(jiàn)[德]考夫曼：《類推與事物本質(zhì)—兼論類型理論》，吳從周譯，臺(tái)灣學(xué)林文化事業(yè)有限公司1999年版，第35頁(yè)）。
[49]參見(jiàn)[英]哈特：《法律的概念》，張文顯、鄭成良等譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1995年版，第124-126頁(yè)。
[50]“法院常常否認(rèn)任何這種創(chuàng)制職能并強(qiáng)調(diào)解釋法規(guī)和適用判例的任務(wù)分別是探詢‘立法機(jī)關(guān)意圖’和已經(jīng)存在的法律”。（參見(jiàn)前注[49]，[英]哈特書(shū)，第134頁(yè)）。
[51]哈特在其所著《法律的概念》第二版后記中指出，原則也可以包含在他的理論模式中，而且一個(gè)原則是否屬于一個(gè)法律體系，亦可由系譜的方式來(lái)判斷。
[52]對(duì)該問(wèn)題的詳細(xì)分析，可以參見(jiàn)顏厥安：《法與實(shí)踐理性》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第237 - 335頁(yè)。
[53][美]德沃金：《認(rèn)真對(duì)待權(quán)利》，信春鷹、吳玉章譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1998年版，第55頁(yè)。
[54]參見(jiàn)林立：《法學(xué)方法論與德沃金》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第37頁(yè)。
[55]參見(jiàn)[德]考夫曼：《后現(xiàn)代法哲學(xué)—告別演講》，米健譯，法律出版社2000年版，第30-38頁(yè)。
[56]陳金釗：《超越自然法與實(shí)證主義法學(xué)—對(duì)考夫曼思維模式的評(píng)介》，摘自：http://article. chinalawinfo. com/Article-Detail. asp？ ArticlelD ＝ 23666＆Type ＝ mod，最后登陸日2009年3月26日晚8:43。
[57]詳情可參見(jiàn)胡玉鴻：《西方三大法學(xué)流派方法論檢討》，載《比較法研究》2005年第2期。
[58]哈特雖然堅(jiān)持實(shí)證主義法學(xué)反對(duì)價(jià)值研究的基本立場(chǎng)，但是，他實(shí)際上已經(jīng)提出了“最低限度的自然法理論”，表現(xiàn)出了向自然法理論靠攏的明顯傾向。（參見(jiàn)前注[49]，[英]哈特書(shū)，第189 -195頁(yè)、第233頁(yè)）。
[59]前注[49]，哈特后記中。
[60]考夫曼認(rèn)為，即便最簡(jiǎn)單的案件也必須運(yùn)用類型思維，而所有類型都源自事物的本質(zhì)。（可參閱[德]考夫曼：《類推與事物本質(zhì)—兼論類型理論》，吳從周譯，臺(tái)灣學(xué)林文化事業(yè)有限公司1999年版，第35頁(yè)）。
[61]梁曉儉、宮燕明：《哈特法律規(guī)則說(shuō)的解釋學(xué)研究》，載《法學(xué)》2003年第3期。
[62]德沃金卻在其論著《認(rèn)真對(duì)待權(quán)利》一書(shū)中，借助其“偶然挑選出來(lái)的”、“在法學(xué)院的教科書(shū)中隨處可見(jiàn)”的案例，委婉地告訴人們，需要法官自由裁量的情形是一種日常的實(shí)踐，而不象哈特所說(shuō)的那樣僅僅是“一種非常罕見(jiàn)的例外情況”。（可參閱前注[53]，［美］德沃金書(shū)，第二章）。
[63]可參閱前注[53]，[美]德沃金書(shū)，第55頁(yè)。
[64]德沃金在其所著《法律帝國(guó)》一書(shū)中，提出了法律原則的兩個(gè)面相理論：其一，適切性面相，即法律原則應(yīng)該盡可能地契合大多數(shù)的實(shí)證規(guī)則；其二，道德正當(dāng)化面相，即法律原則在道德上應(yīng)該是最佳的。（可參閱[美]德沃金：《法律帝國(guó)》，李常青譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1996年版，第136-158頁(yè)）。但是，在價(jià)值取向多元化的社會(huì)，借助道德對(duì)法律原則進(jìn)行的正當(dāng)化塑造不僅往往消除不了法律原則適用的風(fēng)險(xiǎn)，卻反而會(huì)給法律本身帶來(lái)道德風(fēng)險(xiǎn)。
[65]拉倫茲指出：“這種法的續(xù)造當(dāng)然不能抵觸法秩序的一般原則及憲法的‘價(jià)值秩序’。事實(shí)上，惟其與之一致，其始能被正當(dāng)化。因此，此種法的續(xù)造雖然在‘法律之外’，但仍在‘法秩序之內(nèi)’”。（參見(jiàn)[德]拉倫茲：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，臺(tái)灣五南圖書(shū)出版公司1996年版，第321頁(yè)）。
[66]在談及通過(guò)適用法律原則彌補(bǔ)法律漏洞的問(wèn)題時(shí)，庫(kù)勒爾指出：“法官有權(quán)力首先是通過(guò)‘類推’及‘詞語(yǔ)簡(jiǎn)化’等方式去積極地創(chuàng)造法律并發(fā)展法律規(guī)則。在這些活動(dòng)中法官仍然受‘法律’約束，總體上來(lái)說(shuō)要受當(dāng)時(shí)社會(huì)生效的法律價(jià)值及法律原則的約束，尤其是要受憲法規(guī)則的約束�！保▍⒁�(jiàn)[德]海爾穆特•庫(kù)勒爾：《德國(guó)民法典的過(guò)去與現(xiàn)在》，載《民商法論叢》（第2卷），法律出版社1994年版，第248 - 249頁(yè)）。
[67]可參閱劉志剛：《公序良俗與基本權(quán)利》，載《法律科學(xué)》2009年第3期。
[68]參見(jiàn)[英]哈特；《法律的概念》，張文顯、鄭成良等譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1995年版，第124-126頁(yè)。
[69]該案的大致背景是：1998年10月，北京市民族飯店為王春立等16名員工進(jìn)行選民登記。11月20日，選區(qū)核發(fā)了選民證。11月30日，民族飯店與34名員工解除了勞動(dòng)合同關(guān)系。在12月15日舉行投票的時(shí)候，這34名下崗職工沒(méi)有獲得選民證，也沒(méi)有接到參加選舉的通知。
[70]轉(zhuǎn)引自《法制文萃報(bào)》1999年5月3日；另可參見(jiàn)《王春立vS北京民族飯店》，摘自：http://jpkc.znufe.edu.en/2006/fxy/xfx/xfal-10.htm，最后登陸日2009年5月28日上午9:00。
[71]關(guān)于該案件的詳細(xì)介紹，可以登陸：http://www.bokee. net/neweirclemodule/ article_viewEntry. do？ id ＝929730＆circleld＝108451.
[72]該批復(fù)已經(jīng)于2008年12月8日由最高人民法院廢止。
[73]可參閱蘇永欽：《民事立法與公私法的接軌》，北京大學(xué)出版社2005年版，第83-103頁(yè)。
[74]《民法通則》第58條第1款第5項(xiàng)規(guī)定，違反法律的民事行為無(wú)效�！逗贤ā返�52條第5項(xiàng)規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的，合同無(wú)效。
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