[ 陳瑞華 ]——(2012-8-23) / 已閱49020次
其次，對(duì)于“瑕疵證據(jù)”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)作嚴(yán)格的限制�！拌Υ米C據(jù)”應(yīng)當(dāng)限制在違法情節(jié)較為輕微、危害后果不嚴(yán)重的技術(shù)性違法情形，對(duì)于那些違法情節(jié)較為嚴(yán)重、可能帶來(lái)嚴(yán)重后果的違法取證，就不應(yīng)適用“可補(bǔ)正的排除規(guī)則”了。尤其是對(duì)那些根本不具有補(bǔ)正可能性的程序違法行為，對(duì)其進(jìn)行程序補(bǔ)正純屬流于形式，既不能糾正其中的違法之處，也不能消除對(duì)司法公正所造成的潛在影響。[37]例如，詢問(wèn)筆錄反映出“在同一時(shí)間段內(nèi)，同一詢問(wèn)人員詢問(wèn)不同證人的”，這是中國(guó)司法實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生的程序違規(guī)情況。對(duì)于這種詢問(wèn)筆錄，被告方過(guò)去都會(huì)提出排除非法證據(jù)的申請(qǐng)，也有一些法院對(duì)此申請(qǐng)給予過(guò)支持。這是因?yàn)椋@類詢問(wèn)筆錄發(fā)生偽造的可能性很大，違法情形也非常明顯。假如給予辦案人員進(jìn)行程序補(bǔ)正的機(jī)會(huì)，那么，這種詢問(wèn)筆錄的矛盾很容易受到掩蓋。又如，勘驗(yàn)、檢查沒(méi)有見(jiàn)證人參與的，屬于明顯違反刑事訴訟法所確立的勘驗(yàn)、檢查程序。假如勘驗(yàn)、檢查筆錄沒(méi)有見(jiàn)證人的簽字，那么，辦案人員作出適當(dāng)?shù)某绦蜓a(bǔ)正，還是比較適當(dāng)?shù)�。但假如偵查人員當(dāng)初就沒(méi)有邀請(qǐng)見(jiàn)證人參與勘驗(yàn)、檢查活動(dòng)，那么，這種取證違法僅僅通過(guò)補(bǔ)正是難以得到治愈的。再如，“辨認(rèn)記錄過(guò)于簡(jiǎn)單，只有結(jié)果沒(méi)有過(guò)程的”，這屬于嚴(yán)重的違法辨認(rèn)，僅通過(guò)補(bǔ)正也很難治愈，更無(wú)法消除辨認(rèn)錯(cuò)誤的可能性。將這種“違法辨認(rèn)”歸入“程序瑕疵”的范圍，恐怕就有些不妥了。
再次，法院僅僅“責(zé)令辦案人員進(jìn)行補(bǔ)正”還是不夠的，必要情況下應(yīng)當(dāng)責(zé)令辦案人員出庭作證。兩個(gè)證據(jù)規(guī)定有關(guān)法官責(zé)令補(bǔ)正的規(guī)定，顯得過(guò)于簡(jiǎn)單，公訴方和辦案人員存在著較大的自由裁量空間。假如檢察機(jī)關(guān)按照司法實(shí)踐的慣例，僅僅讓公安機(jī)關(guān)的偵查人員提供一份簡(jiǎn)要的“情況說(shuō)明”，法院是不是就可以認(rèn)定原有的程序瑕疵得到“治愈”了?按照前面的分析，法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令公訴方限期進(jìn)行程序補(bǔ)正，恢復(fù)法庭審理程序后，應(yīng)當(dāng)由公訴方提供程序補(bǔ)正的過(guò)程和結(jié)果，并提交辦案人員為程序補(bǔ)正所作的情況說(shuō)明。必要時(shí)，還要通知辦案人員出庭作證，當(dāng)庭接受控辯雙方的交叉詢問(wèn)�？梢哉f(shuō)，在具體的補(bǔ)正程序方面，司法解釋今后應(yīng)當(dāng)確立盡可能具體的規(guī)則，使得補(bǔ)正的方式、治愈的標(biāo)準(zhǔn)和補(bǔ)正的具體程序都有明確的規(guī)定，使得法院有章可循、控辯雙方有規(guī)則可供遵守。
最后，兩個(gè)證據(jù)規(guī)定對(duì)于“補(bǔ)正不能”的后果沒(méi)有給出明確的規(guī)定，使得“可補(bǔ)正的排除規(guī)則”對(duì)偵查人員的威懾力受到削弱。事實(shí)上，“可補(bǔ)正的排除規(guī)則”不等于“經(jīng)過(guò)補(bǔ)正的不排除規(guī)則”，而只是一種附條件的排除規(guī)則。在責(zé)令補(bǔ)正之后，公訴方?jīng)]有進(jìn)行任何補(bǔ)正，或者只是進(jìn)行形式上的補(bǔ)充而沒(méi)有將原有的程序瑕疵予以治愈的，法院仍然保留著排除該項(xiàng)證據(jù)的權(quán)力。對(duì)于這一點(diǎn)，司法解釋?xiě)?yīng)當(dāng)確立明確的規(guī)則，以便使“可補(bǔ)正的排除規(guī)則”真正對(duì)那些“補(bǔ)正不能”的瑕疵證據(jù)發(fā)揮制裁作用。
注釋:
注釋:
[1]關(guān)于三種排除規(guī)則的確立以及相互間的關(guān)系，參見(jiàn)陳瑞華：《非法證據(jù)排除規(guī)則的中國(guó)模式》，載《中國(guó)法學(xué)》2010年第6期。
[2]參見(jiàn)龍宗智：《兩個(gè)證據(jù)規(guī)定的規(guī)范與執(zhí)行若干問(wèn)題研究》，載《中國(guó)法學(xué)》2010年第6期。
[3]參見(jiàn)陳光中：《刑事證據(jù)制度改革若干理論與實(shí)踐問(wèn)題之探討——以兩院三部〈兩個(gè)證據(jù)規(guī)定〉之公布為視角》，載《中國(guó)法學(xué)》2010年第6期。
[4]事實(shí)上，這種可補(bǔ)正的排除規(guī)則得到了2012年刑訴法修正案的部分吸收，從而為國(guó)家基本法律所部分確立。根據(jù)修正后的刑事訴訟法第54條的規(guī)定，“收集物證、書(shū)證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者作出合理解釋；不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，對(duì)該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除”。
[5]參見(jiàn)楊明等：《“非法證據(jù)排除”蹣跚起步》，載《望東方周刊》，2010年11月29日。
[6]關(guān)于英國(guó)、美國(guó)、加拿大等國(guó)的非法證據(jù)排除規(guī)則，以及德國(guó)的證據(jù)禁止制度，可參見(jiàn)陳瑞華：《比較刑事訴訟法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2010年版，第36頁(yè)以下、55頁(yè)以下、86頁(yè)以下、174頁(yè)以下和180頁(yè)以下。
[7]參見(jiàn)申夫、石英：《刑事訴訟中“瑕疵證據(jù)”的法律效力探討》，載《法學(xué)評(píng)論》1998年第5期；王月丹等：《對(duì)瑕疵證據(jù)不能一刀切》，載《檢察日?qǐng)?bào)》，2009年7月13日；王翠云等：《瑕疵證據(jù)被排除》，載《檢察日?qǐng)?bào)》，2011年5月14日。當(dāng)然，也有少數(shù)研究者注意到偵查人員“違反法律程序”存在著程度上的區(qū)別，提出了對(duì)部分“瑕疵證據(jù)”予以補(bǔ)正或者補(bǔ)救的思路。參見(jiàn)龍國(guó)棟：《刑事訴訟中的“瑕疵證據(jù)”與“證據(jù)的瑕疵”》，載中國(guó)法院網(wǎng)http：//www.chinacourt.org/article/detail/id/336739.shtml，2011年10月20日訪問(wèn)。
[8]參見(jiàn)注[6]，第190頁(yè)以下；注[1]。
[9]參見(jiàn)2012年修訂后的《刑事訴訟法》，第131條。
[10]例如，根據(jù)《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》第13條和第14條的規(guī)定，“詢問(wèn)證人沒(méi)有個(gè)別進(jìn)行而取得的證言”屬于非法證據(jù)，而證言假如存在“詢問(wèn)證人的地點(diǎn)不符合規(guī)定的”，則屬于“瑕疵證據(jù)”；根據(jù)該規(guī)定第20條和21條的規(guī)定，“訊問(wèn)筆錄沒(méi)有經(jīng)被告人核對(duì)確認(rèn)”并簽名或者蓋章的，屬于“非法證據(jù)”，而“訊問(wèn)人沒(méi)有簽名的”訊問(wèn)筆錄，則屬于“瑕疵證據(jù)”；根據(jù)該規(guī)定第30條的規(guī)定，“辨認(rèn)不是在偵查人員主持下進(jìn)行的”，則辨認(rèn)筆錄屬于“非法證據(jù)”，而“主持辨認(rèn)的偵查人員少于二人的”，則辨認(rèn)筆錄被歸入“瑕疵證據(jù)”之列，等等。
[11]所謂“實(shí)質(zhì)性程序”，要么體現(xiàn)了重要的法律價(jià)值、政策或理念，要么體現(xiàn)了對(duì)公民基本權(quán)益的保障。前者的典型例子是“兩名偵查人員進(jìn)行訊問(wèn)嫌疑人”的程序要求；后者的典型例子是“嚴(yán)禁刑訊逼供”的程序規(guī)則。
[12]所謂“技術(shù)性程序”或“形式上的手續(xù)”，通常是指不涉及重大法律價(jià)值和政策，也不涉及公民權(quán)利保護(hù)問(wèn)題的程序規(guī)范。
[13]參見(jiàn)陳瑞華：《程序性制裁理論》，中國(guó)法制出版社2010年版，第102頁(yè)以下。
[14]參見(jiàn)熊選國(guó)主編：《刑事訴訟法司法解釋釋疑》，中國(guó)法制出版社2002年版，第51頁(yè)以下。
[15]參見(jiàn)張軍主編：《刑事證據(jù)規(guī)則理解與適用》，法律出版社2010年版，第147頁(yè)、183頁(yè)。
[16]參見(jiàn)注[12]，第147頁(yè)。
[17]See John Sprack，Emmins on Criminal Procedure，8thedition，Blackstone Press Limited，1997，pp.184-185；另參見(jiàn)注[6]，第47頁(yè)以下。
[18]張軍主編：《刑事證據(jù)規(guī)則理解與適用》，法律出版社2010年版，第149頁(yè)。
[19] 所謂“技術(shù)性程序”或“形式上的手續(xù)”，通常是指不涉及重大法律價(jià)值和政策，也不涉及公民權(quán)利保護(hù)問(wèn)題的程序規(guī)范，第149、183、239頁(yè)。
[20] 例如，根據(jù)《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》第13條和第14條的規(guī)定，“詢問(wèn)證人沒(méi)有個(gè)別進(jìn)行而取得的證言”屬于非法證據(jù)，而證言假如存在“詢問(wèn)證人的地點(diǎn)不符合規(guī)定的”，則屬于“瑕疵證據(jù)”；根據(jù)該規(guī)定第20條和21條的規(guī)定，“訊問(wèn)筆錄沒(méi)有經(jīng)被告人核對(duì)確認(rèn)”并簽名或者蓋章的，屬于“非法證據(jù)”，而“訊問(wèn)人沒(méi)有簽名的”訊問(wèn)筆錄，則屬于“瑕疵證據(jù)”；根據(jù)該規(guī)定第30條的規(guī)定，“辨認(rèn)不是在偵查人員主持下進(jìn)行的”，則辨認(rèn)筆錄屬于“非法證據(jù)”，而“主持辨認(rèn)的偵查人員少于二人的”，則辨認(rèn)筆錄被歸入“瑕疵證據(jù)”之列，等等，第102頁(yè)以下；參見(jiàn)陳瑞華：《比較刑事訴訟法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2010年版，第56頁(yè)以下。
[21]卡多佐大法官的這句名言是美國(guó)聯(lián)邦最高法院在1967年的瑪普訴俄亥俄案件的判決中援引的。參見(jiàn)Mapp v.Ohio，367U.S.643 （1961）.
[22]有關(guān)非法證據(jù)排除規(guī)則適用的負(fù)面作用的分析，參見(jiàn)陳瑞華：《刑事訴訟的前沿問(wèn)題》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第230頁(yè)以下。
[23]參見(jiàn)陳瑞華：《比較刑事訴訟法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2010年版，第84頁(yè)、37頁(yè)及181頁(yè)。
[24]參見(jiàn)熊選國(guó)主編：《刑事訴訟法司法解釋釋疑》，中國(guó)法制出版社2002年版，第136頁(yè)以下。
[25]參見(jiàn)陳瑞華：《比較刑事訴訟法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2010年版，第203頁(yè)以下。
[26]即使在確立了訴訟行為無(wú)效制度的大陸法國(guó)家，對(duì)于那些違法程度較為輕微的程序違法行為，刑事訴訟法也允許對(duì)其實(shí)施程序享有補(bǔ)救或治愈的機(jī)會(huì)，而不是采取一味排除的做法。參見(jiàn)注[8]，第203頁(yè)以下。
[27]參見(jiàn)吳波：《論非法證據(jù)的補(bǔ)證效力》，載《證據(jù)學(xué)論壇》第16卷，法律出版社2011年版。
[28] See Andrew L.T.Choo，“Halting Criminal Prosecutions：The Abuse of Process Doctrine Revisited”，（1995） Criminal Law Review，p.864；Andrew L.T.Choo，Abuse of Process and Judicial Stays of Criminal Procedure，Clarendon Press，Oxford，1993.pp.78-118，148-181.
[29]參見(jiàn)注[8]，第436頁(yè)以下。
[30]參見(jiàn)徐京輝、程立福：《澳門(mén)刑事訴訟法》，澳門(mén)基金會(huì)1999年版，第80頁(yè)以下。另參見(jiàn)注[8]，第206頁(yè)以下。
[31]參見(jiàn)牟綠葉：《論可補(bǔ)正的排除規(guī)則》，載《中國(guó)刑事法雜志》2011年第9期。
[32]參見(jiàn)許建麗、王艷萍：《論刑事瑕疵證據(jù)補(bǔ)正規(guī)則的完善》，載《江西社會(huì)科學(xué)》2011年第9期。
[33]參見(jiàn)牟綠葉：《論可補(bǔ)正的排除規(guī)則》，載《中國(guó)刑事法雜志》2011年第9期。
[34]所謂“無(wú)害錯(cuò)誤”，是指那些盡管存在違反法律程序情形但不會(huì)造成嚴(yán)重負(fù)面后果的程序錯(cuò)誤，對(duì)此類程序錯(cuò)誤，程序法一般不設(shè)置絕對(duì)無(wú)效的制裁后果，而往往確立可補(bǔ)正的宣告無(wú)效規(guī)則。有關(guān)“無(wú)害錯(cuò)誤”問(wèn)題的討論，參見(jiàn)王兆鵬：《美國(guó)刑事訴訟法》，北京大學(xué)出版社2005年版，第552頁(yè)以下。
[35]關(guān)于1996年刑事審判方式改革的問(wèn)題，參見(jiàn)張軍：《關(guān)于刑事案件審判方式的若干問(wèn)題》，載《中國(guó)法學(xué)》1996年第3期。
[36]有關(guān)可補(bǔ)正的排除規(guī)則的評(píng)價(jià)，參見(jiàn)陳光中：《刑事證據(jù)制度改革若干理論與實(shí)踐問(wèn)題之探討——以兩院三部〈兩個(gè)證據(jù)規(guī)定〉之公布為視角》，載《中國(guó)法學(xué)》2010年第6期；參見(jiàn)龍宗智：《兩個(gè)證據(jù)規(guī)定的規(guī)范與執(zhí)行若干問(wèn)題研究》，載《中國(guó)法學(xué)》2010年第6期；熊秋紅：《刑事證據(jù)制度發(fā)展中的階段性進(jìn)步——刑事證據(jù)兩個(gè)規(guī)定評(píng)析》，載《證據(jù)科學(xué)》2010年第5期。
[37]事實(shí)上，有關(guān)瑕疵證據(jù)的爭(zhēng)議已經(jīng)在一些有影響的案件審理中顯現(xiàn)出來(lái)。在這類案件中，辯護(hù)律師申請(qǐng)啟動(dòng)非法證據(jù)排除程序，并將偵查人員違法收集的證據(jù)視為“非法證據(jù)”。但法院卻采納公訴方的意見(jiàn)，將這些“非法證據(jù)”認(rèn)定為“瑕疵證據(jù)”，并給予公訴方一定的補(bǔ)正機(jī)會(huì)，從而規(guī)避了非法證據(jù)排除程序。這種裁判方式引起了較大爭(zhēng)議。參見(jiàn)馬競(jìng)：《“王朝搶劫案”審判長(zhǎng)吳亦濤答疑》，載法制網(wǎng)http：//www.legaldaily.com.cn/index-article/content/2011 - 09/11/content-2943437.htm?node= 5958，2012年2月12日訪問(wèn)。
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