[ 邱愛明 ]——(2012-9-3) / 已閱4473次
【案情】
李某是某國有銀行的某分理處主任。2010年12月，李某利用職務便利，收集到王某的個人身份信息，采取填寫虛假的申報材料的方式，以王某的名義辦理了透支額度為10萬元的準貸記卡。之后，李某使用該卡透支10萬元用于賭博活動，因無力償還欠款潛逃外地，后被公安機關抓獲歸案。
【分歧】
關于本案的定性，有兩種不同的意見：第一種意見認為，李某的行為構成挪用公款罪；第二種意見認為，李某的行為構成挪用資金罪。
【分析】
筆者同意第二種意見，分析如下：
挪用資金罪和挪用公款罪在犯罪構成要件上的主要區(qū)別表現在犯罪主體和客體方面，即挪用資金罪的主體是公司、企業(yè)或其他單位的工作人員，而挪用公款罪的主體是國家工作人員；挪用資金罪侵犯的客體是單位資金的使有權，而挪用公款罪侵犯的客體是國家工作人員職務行為的廉潔性、國家財經管理制度以及公款使用權。本案中李某的行為是構成挪用資金罪還是挪用公款罪，關鍵是要確定李某的身份，如果是國家工作人員，則定構成挪用公款罪，如果不是國家工作人員，則應是挪用資金罪。
李某的身份的確定與其所在的企業(yè)性質有密切的關系。因此，有必要對該銀行的企業(yè)性質進行一番界定。眾所周知，我國四大國有銀行已全部由國有獨資商業(yè)銀行整體改制為現代化股份制商業(yè)銀行，成為國有控股公司。那么，國有控股公司是否屬于刑法意義上的國有公司呢？理論上有兩種觀點，一種是“全資說”即只有公司的全部資本由國家投資才能說是國有公司；另一種觀點是“控股說”即只要國有股份占股份公司全部資本的50%以上就是國有公司。筆者同意第一種觀點，法律依據是：《最高人民法院關于如何認定國有控股、參股股份有限公司中的國有公司、企業(yè)人員的解釋》規(guī)定：“國有公司、企業(yè)委派到國有控股、參股公司從事公務的人員，以國有公司、企業(yè)人員論�！睋Q而言之，國有控股、參股公司的人員只有受到國有公司、企業(yè)的委派并從事公務時才是國有公司、企業(yè)人員，也從另一個側面否定了國有控股、參股公司是國有公司。既然該國有銀行是國有控股公司，那么，此時不再屬于國有公司的范疇而是非國有公司。
根據《刑法》第九十三條規(guī)定：“國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論�！钡诙倨呤䲢l的規(guī)定：“國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務的人員有前款行為的，依照本法第三百八十四條的規(guī)定定罪處罰�！鄙衔囊训贸鼋Y論，即該銀行屬于非國有公司。因此，其公司人員只有受到國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的委派并從事公務時才以國家工作人員論處。也即屬于《刑法》九十三條、二百七十二條規(guī)定的第二種情形。本案中李某的任職是經縣支行請示市分行決定的。那么，此時李某到底是不是受到國有公司的委派并從事公務呢？在回答該問題之前我們首先要對該銀行及其分支機構的企業(yè)性質有一定的了解。根據公司法理論，商業(yè)銀行的分支機構不具有獨立的法人資格，總行對其分支機構實行全行統(tǒng)一核算，統(tǒng)一調度資金，分級管理的財務制度。各分支機構在總行的授權范圍內開展業(yè)務，對外先以自己經營管理的財產承擔民事責任，不足部分由總行承擔。可見，該銀行的分支機構部不具有獨立的法人資格，更不是國有公司。李某的任職屬于國有控股公司內部的人事權限，而不是受國有公司的委派從事公務。再者根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理國家出資企業(yè)中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》關于國家出資企業(yè)中國家工作人員的認定：“經國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位提名、推薦、任命、批準等，在國有控股、參股公司及其分支機構中從事公務的人員，應當認定為國家工作人員。具體的任命機構和程序，不影響國家工作人員的認定�！痹撍痉ń忉屧俅蚊鞔_了只有受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務的情況下才能認定為國家工作人員。
因此，李某雖然在國有控股公司中從事管理工作，但其并不是受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務，所以不能認定為國家工作人員，其犯罪行為應以挪用資金罪定罪處罰。
（作者單位：江西省黎川縣人民法院）
