[ 儲(chǔ)濤 ]——(2012-9-6) / 已閱17354次
4、對(duì)于用數(shù)字限定的技術(shù)特征，不適用等同原則。首先，用數(shù)字限定的技術(shù)特征，由于數(shù)字的唯一確定性，清晰而明確，與數(shù)字限定范圍之外的技術(shù)特征有明顯區(qū)別，一旦對(duì)數(shù)字限定這一技術(shù)特征適用等同原則，必將導(dǎo)致數(shù)字限定這一技術(shù)特征失去限定的意義，相當(dāng)于在認(rèn)定權(quán)利要求保護(hù)范圍時(shí)刪除了數(shù)字限定這一技術(shù)特征，這不僅會(huì)不適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大專利的保護(hù)范圍，而直接影響到專利的新穎性和創(chuàng)造性，進(jìn)而影響到專利的穩(wěn)定性，這顯然與《專利法》及司法解釋規(guī)定的嚴(yán)格按照權(quán)利要求技術(shù)特征限定的技術(shù)方案確定保護(hù)范圍的規(guī)定相沖突，且違反全面覆蓋原則。其次，數(shù)字范圍要么是權(quán)利要求的必要技術(shù)特征，要么是不影響創(chuàng)造性的非必要技術(shù)特征（數(shù)字作為權(quán)利要求的技術(shù)特征，用于限定含量、溫度、時(shí)間等，雖然不具體改其限定的技術(shù)特征（如組分），但其對(duì)專利解決技術(shù)問(wèn)題可能會(huì)有影響），如果是必要技術(shù)特征，也即這一范圍限定使得本專利才得以解決相應(yīng)的技術(shù)問(wèn)題，從而本專利才具有創(chuàng)造性，相對(duì)應(yīng)的在這范圍之外情形，很有可能不能解決相應(yīng)的技術(shù)問(wèn)題（站在申請(qǐng)人為獲得最大保護(hù)范圍的角度，且申請(qǐng)人最熟悉該技術(shù)方案，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定申請(qǐng)人在申請(qǐng)時(shí)，認(rèn)為在此范圍之外的情形無(wú)法實(shí)現(xiàn)本發(fā)明目的），至少不是顯而易見(jiàn)的，顯然不能適用等同原則，如果數(shù)字限定不是必要技術(shù)特征，也即是非必要技術(shù)特征，根據(jù)技術(shù)特征限定權(quán)利要求保護(hù)范圍這一邏輯，數(shù)字限定也就成了多余限定，雖然數(shù)字限定范圍之外的情形，并沒(méi)有排除數(shù)字限定的特征，但省略了數(shù)字限定這一技術(shù)特征，比照《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問(wèn)題的若干規(guī)定》（法釋〔2001〕21號(hào)）第七條第二款規(guī)定（多余限定），應(yīng)當(dāng)認(rèn)定不侵權(quán)；再次，《最高人民法院關(guān)于審理專利侵權(quán)糾紛案件若干問(wèn)題的規(guī)定》（征求意見(jiàn)稿）也明確規(guī)定，對(duì)于數(shù)字限定技術(shù)特征不適用等同原則，司法實(shí)踐中類似案例也舉不勝舉。
5、趙某專利說(shuō)明書(shū)中沒(méi)有給出在0.32～0.38g之外的劑量也可以實(shí)現(xiàn)本發(fā)明所要達(dá)到的相同效果。從專利說(shuō)明書(shū)可知，該說(shuō)明書(shū)僅給出泡騰劑輔料為0.32、0.34、0.38三個(gè)實(shí)施例，未給出其他更多的實(shí)施例，也沒(méi)有總結(jié)出在泡騰劑輔料0.32～0.38g之外也可以實(shí)現(xiàn)本發(fā)明要實(shí)現(xiàn)的效果，同領(lǐng)域技術(shù)人員無(wú)法得出在這一范圍之外也可以實(shí)現(xiàn)本發(fā)明的技術(shù)啟示，需付出創(chuàng)造性的勞動(dòng)，由于藥物輔料的組分和含量的選擇都極為嚴(yán)格，細(xì)微的變化不僅會(huì)影響到藥效，甚至?xí)：θ梭w健康，在沒(méi)有大量技術(shù)試驗(yàn)支持的情況下，說(shuō)明書(shū)僅有三個(gè)實(shí)施例，顯然無(wú)法給本領(lǐng)域技術(shù)人員技術(shù)啟示。
6、天方方案選擇了趙某專利方案中舍棄的組分，不能適用等同侵權(quán)。本案專利說(shuō)明書(shū)的實(shí)施清楚的看出，在泡騰劑輔料組分的選擇上，趙某雖然提到了酒石酸，但是在三個(gè)實(shí)施例中，酒石酸的含量均為零，也即趙某公司舍棄了酒石酸作為泡騰劑輔料。很顯然，說(shuō)明書(shū)這種舍棄，讓同領(lǐng)域技術(shù)人員無(wú)法聯(lián)想到酒石酸作為輔料也可以實(shí)現(xiàn)本發(fā)明的效果，用酒石酸作為輔料顯然需要付出創(chuàng)造性的勞動(dòng)，不能適用等同侵權(quán)。同時(shí)，趙某公司在申請(qǐng)專利過(guò)程中已經(jīng)舍棄的方案，再納入專利保護(hù)，顯然對(duì)普通公眾是極為不公平的。
6、從藥品的特殊性考慮，也不能使用等同原則。首先，作為藥品，一旦生產(chǎn)出來(lái)，必定會(huì)涉及到某一組分的含量，也即各個(gè)組分的含量在藥品中是必然被體現(xiàn)的特征；其次，由于藥品的特殊性，一旦國(guó)家許可某一種藥品可進(jìn)行生產(chǎn)，往往限定了藥品主料的組分和含量，對(duì)于輔料的含量和組分是生產(chǎn)者自己確定的，很多藥品專利其創(chuàng)造性就在于輔料的組分和含量；如果不重視輔料含量這一技術(shù)特征，必將造成所有主料相同的藥品之間互相侵犯專利權(quán)，這顯然是非常荒謬的，背離立法目的。
7、比照禁止反悔原則，也不應(yīng)適用等同侵權(quán)。趙某公司在本案專利無(wú)效宣告程序中為維持專利有效，多次陳述本專利的創(chuàng)造性在于“泡騰劑輔料的含量?jī)H為0.32～0.38g”（專利復(fù)審委員會(huì)將這一陳述作為權(quán)利要求1具有創(chuàng)造性的理由之一而認(rèn)為本專利具有創(chuàng)造性），雖然沒(méi)有排除其他含量的可能性，但我們可以得出相反的邏輯是，如果含量超過(guò)這一限定范圍，必然會(huì)影響到本專利的創(chuàng)造性，進(jìn)而可能導(dǎo)致專利被無(wú)效，由于專利權(quán)人已經(jīng)將含量范圍進(jìn)行了限定，其本身已經(jīng)將范圍之外的含量排除，如再將該范圍之外的計(jì)量納入保護(hù)范圍，必將與其為使專利獲得授權(quán)而對(duì)泡騰劑輔料含量作出范圍限定的初衷向矛盾，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》(法釋〔2009〕21號(hào))第六條規(guī)定，在確定本專利保護(hù)范圍時(shí)，不應(yīng)將趙某公司排除之外的范圍（即泡騰劑輔料的重量在0.32～0.38g）納入本專利的保護(hù)范圍。
8、本案無(wú)任何證據(jù)證明，泡騰劑輔料在0.32～0.38g范圍之外相對(duì)于本專利無(wú)需付出創(chuàng)造性勞動(dòng)。根據(jù)法釋〔2001〕21號(hào)文第十七條規(guī)定，適用等同侵權(quán)的前提是：與所記載的技術(shù)特征以基本相同的手段，實(shí)現(xiàn)基本相同的功能，達(dá)到基本相同的效果，并且本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員無(wú)需經(jīng)過(guò)創(chuàng)造性勞動(dòng)就能夠聯(lián)想到的特征。很顯然，無(wú)需付出創(chuàng)造性勞動(dòng)就能聯(lián)想的到，是適用等同侵權(quán)的必要條件之一。從本案來(lái)看，無(wú)論是專利說(shuō)明書(shū)、還是雙方提交的其他證據(jù)，都無(wú)法證明天方藥業(yè)選擇的劑量相對(duì)于本發(fā)明無(wú)需付出創(chuàng)造性勞動(dòng)。本案一審判決書(shū)中提到通過(guò)公開(kāi)出版物判定•••，最后還得出輔料的用量可以在一定范圍內(nèi)調(diào)整的結(jié)論，然而天方藥業(yè)未看到所謂的公開(kāi)出版物，更未交由天方藥業(yè)質(zhì)證，完全是一審法院的主觀臆斷；同時(shí)，即便有公開(kāi)出版物說(shuō)明組分之間作用類似，但這種特定的組合以及含量的選定，對(duì)藥效有何種影響，是否需要付出創(chuàng)造性的勞動(dòng)？無(wú)任何證據(jù)予以證明，事實(shí)上輔料組分的選擇以及含量的確定需要付出大量的創(chuàng)造性的勞動(dòng)。為糾正一審法院的主管臆斷，天方藥業(yè)強(qiáng)烈要求二審法院在認(rèn)定事實(shí)時(shí)，嚴(yán)格按照雙方提交的證據(jù)進(jìn)行認(rèn)定。
綜上所述，無(wú)論是本案專利權(quán)利要求書(shū)的撰寫(xiě)、還是獨(dú)立權(quán)利要求1中的創(chuàng)造性的技術(shù)特征、還是從藥品行業(yè)的特性、還是專利權(quán)人在專利申請(qǐng)、無(wú)效宣告過(guò)程中的陳述，都可以得出獨(dú)立權(quán)利要1中輔料含量為0.32～0.38g這一特征，不能適用等同侵權(quán)原則，也無(wú)證據(jù)證明天方藥業(yè)的產(chǎn)品的技術(shù)方案的選擇相對(duì)于權(quán)利要求1，不需要付出創(chuàng)造性的勞動(dòng)，故天方藥業(yè)的方案與權(quán)利要求1不能等同。
第三部分：對(duì)本案專利撰寫(xiě)評(píng)述
但從技術(shù)層面上，本專利確實(shí)是一項(xiàng)好的技術(shù)發(fā)明，本應(yīng)通過(guò)專利制度獲得應(yīng)有的保護(hù)，然而，只有其本地法院才給予有利的保護(hù)，而這種保護(hù)不得不說(shuō)具有地方保護(hù)的味道，在其他地方的法院均不能獲得保護(hù)，究其原因只有一個(gè)，就是撰寫(xiě)的失誤，具體存在一下幾個(gè)方面：
1、在專利申報(bào)之前，便將本專利的核心技術(shù)方案報(bào)到國(guó)家藥監(jiān)局，也即先有產(chǎn)品才有專利。如不是當(dāng)時(shí)技術(shù)文件被列為《專利法》中非公開(kāi)文件范疇，將導(dǎo)致本專利無(wú)效。這再次警示我們，在專利申請(qǐng)文件提交給國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局之前，切勿向其他主體提交，即便他們負(fù)有保密義務(wù)；如不是藥品在生產(chǎn)之前要經(jīng)國(guó)家審批通過(guò)，申請(qǐng)人很有可能在申請(qǐng)日之前就生產(chǎn)了產(chǎn)品，雖然現(xiàn)在的申請(qǐng)人法律意識(shí)增強(qiáng)了很多，但仍需要注意。
2、將泡騰劑輔料的含量也作為獨(dú)立權(quán)利要求1的技術(shù)特征，沒(méi)有準(zhǔn)確把握好要解決的技術(shù)問(wèn)題與技術(shù)效果之間的關(guān)系。從專利說(shuō)明書(shū)以及該專利的兩次無(wú)效程序看，發(fā)明人都沒(méi)有很好的把握本專利的創(chuàng)造性重點(diǎn)在哪里，從整個(gè)申請(qǐng)文件看，本專利不只是治療現(xiàn)有技術(shù)中已經(jīng)公開(kāi)的疾病，還可以治療其他未公開(kāi)的疾病，泡騰劑作為輔料，其作用主要是限定藥劑的劑型，對(duì)藥效有影響，但并不影響所要解決的技術(shù)問(wèn)題。限定泡騰劑輔料含量實(shí)際上是將藥效也列入到解決技術(shù)問(wèn)題中，這無(wú)疑是多余的（詳見(jiàn)下述）。
3、沒(méi)有把握好含量特征的限定原則。本專利權(quán)利要求1—4中，藥劑活性成分、泡騰劑輔料及表面活性劑輔料等絕大多數(shù)都有含量限制，且都是用重量范圍限制，但又沒(méi)有給出含量限定組分的重量總和，這會(huì)給實(shí)踐中的侵權(quán)比對(duì)帶來(lái)一定的困難（詳見(jiàn)下述）。
4、說(shuō)明書(shū)僅將藥效結(jié)果做了說(shuō)明，而未深入探討其中的原理。雖然專利說(shuō)明書(shū)中對(duì)藥效結(jié)果做了說(shuō)明滿足了專專利權(quán)利要求得到說(shuō)明書(shū)的支持，且專利權(quán)利要求符合專利法規(guī)定你的三性，但卻未深入分析。例如，相對(duì)于同活性成分的栓劑等，本專利還可以用于治療厭氧菌、滴蟲(chóng)、阿米巴、真菌、需氧菌之單純或混合型感染所引起的婦科、肛腸科、皮膚科常見(jiàn)病，如盆腔炎、宮頸糜爛、陰道炎、內(nèi)外痔、肛裂、肛瘺、直腸炎等疾病，很顯然雖然活性成分與現(xiàn)有單一劑型類似，但能夠治療疾病的范圍卻發(fā)生了變化，作為現(xiàn)有技術(shù)人員看到了療效，但未必明白其中的藥理，可能使三種活性成分組合的原因、可能是輔料有酸堿泡騰劑的原因、可能使泡騰劑輔料含量少得原因，也可能使其他原因，在藥理不清楚的情況下，我們就不敢盲目的去掉技術(shù)方案的技術(shù)特征，否則，可能無(wú)法實(shí)現(xiàn)該療效，也不敢確定把哪一個(gè)被解決的技術(shù)問(wèn)題作為本發(fā)明獨(dú)立權(quán)利要求解決的技術(shù)問(wèn)題，也就無(wú)法確定獨(dú)立權(quán)利要求的撰寫(xiě)思路。這樣，為了使專利獲得授權(quán)，只好采取保守的方式，價(jià)格獨(dú)立權(quán)利要求的技術(shù)特征寫(xiě)的多一些，但這不急影響撰寫(xiě)思路，且會(huì)大大限制獨(dú)立權(quán)利要求的保護(hù)范圍。
第四部分：淺談專利權(quán)利要求書(shū)及說(shuō)明書(shū)撰寫(xiě)思路或技巧
專利權(quán)利要求對(duì)專利權(quán)人來(lái)說(shuō)是專利最為重要的一部分，權(quán)利要求撰寫(xiě)的好壞不僅影響到專利的穩(wěn)定性，還直接關(guān)系到專利權(quán)人技術(shù)壟斷的范圍。我們?cè)诜治鰴?quán)利要求撰寫(xiě)的技巧之前，必須了解權(quán)利要求的組成以及其存在的價(jià)值。
根據(jù)《專利法》的規(guī)定，權(quán)利要求由技術(shù)特征組成，大多數(shù)權(quán)利要求包括前述部分和特征部分，當(dāng)然，有些權(quán)利要求可能都是特征部分或無(wú)明顯的界限。從性質(zhì)上看，權(quán)利要求屬于技術(shù)方案。關(guān)于技術(shù)特征，產(chǎn)品技術(shù)方案的技術(shù)特征可以是零件、部件、材料、器具、設(shè)備、裝置的形狀、結(jié)構(gòu)、成分、尺寸等等；方法技術(shù)方案的技術(shù)特征可以是工藝、步驟、過(guò)程，所涉及的時(shí)間、溫度、壓力以及所采用的設(shè)備和工具等等；各個(gè)技術(shù)特征之間的相互關(guān)系也是技術(shù)特征。
從專利權(quán)人申請(qǐng)專利的目的看，專利權(quán)利要求的技術(shù)特征是專利權(quán)人權(quán)利的國(guó)防線；從專利授權(quán)的影響看，權(quán)利要求的技術(shù)特征相當(dāng)于整個(gè)大廈的承重墻。
一、確定獨(dú)立權(quán)利要求技術(shù)特征的基本思路
（一）獨(dú)立權(quán)利要求分析
一項(xiàng)被授權(quán)的發(fā)明或?qū)嵱眯滦偷膶＠�，如果不考慮專利被無(wú)效的情形，專利權(quán)利要求書(shū)是該專利最重要的部分。相對(duì)專利權(quán)人而言，專利權(quán)利要求就是其為技術(shù)壟斷畫(huà)得一個(gè)圈，專利保護(hù)范圍的大小完全仰仗于專利權(quán)利要求。相對(duì)普通公眾而言，專利權(quán)利要求相當(dāng)于技術(shù)應(yīng)用的雷區(qū)、紅線圖。相對(duì)于真?zhèn)�權(quán)利要求書(shū)中，獨(dú)立權(quán)利要求保護(hù)范圍最大，獨(dú)立權(quán)利要求撰寫(xiě)的好壞，直接影響到專利權(quán)人和公眾的切身利益。專利權(quán)人在申請(qǐng)專利時(shí)，總希望自己申請(qǐng)的專利能獲得最大的保護(hù)范圍，在大量的專利申請(qǐng)、無(wú)效宣告以及專利侵權(quán)訴訟過(guò)程中，可以總結(jié)一些基本思路，雖然不能應(yīng)用于所有專利申請(qǐng)，但對(duì)大多數(shù)專利申請(qǐng)而言，幾乎都可以應(yīng)用。
我們?cè)诖_定獨(dú)立權(quán)利要求撰寫(xiě)思路時(shí)，必須使用注意在爭(zhēng)取對(duì)大的保護(hù)范圍時(shí)，也必須滿足專利法的規(guī)定。根據(jù)《專利法》的規(guī)定，獨(dú)立權(quán)利要求應(yīng)當(dāng)從整體上反映發(fā)明或?qū)嵱眯滦偷募夹g(shù)方案，記載解決技術(shù)問(wèn)題的必要技術(shù)特征。即獨(dú)立權(quán)利要求專業(yè)必須滿足兩個(gè)條件：○1能從整體上反映或發(fā)明或?qū)嵱眯滦偷募夹g(shù)方案；○2記載解決技術(shù)問(wèn)題的必要技術(shù)特征。
所謂技術(shù)方案，通俗的講，就是利用自然規(guī)律解決技術(shù)問(wèn)題的方案。任何發(fā)明和實(shí)用新型都會(huì)解決技術(shù)問(wèn)題，可作如下篩選或分類：從解決技術(shù)問(wèn)題的數(shù)量看，有的可能只解決一個(gè)技術(shù)問(wèn)題，而大多數(shù)都解決多個(gè)技術(shù)問(wèn)題：從作用程度上看，有的是量的提高，而有的是質(zhì)的變化；從經(jīng)濟(jì)價(jià)值大小看，有的技術(shù)方案解決的技術(shù)問(wèn)題經(jīng)濟(jì)價(jià)值較��；而有的技術(shù)方案解決的技術(shù)問(wèn)題的經(jīng)濟(jì)價(jià)值較大。所謂反映，就是再現(xiàn)，也即通過(guò)權(quán)利要求記載的技術(shù)特征可以解決技術(shù)問(wèn)題。
所謂必要技術(shù)特征，是指解決技術(shù)問(wèn)題所必不可少的技術(shù)特征。如何甄別哪些技術(shù)特征是解決技術(shù)問(wèn)題所必要的技術(shù)特征，對(duì)大多數(shù)撰寫(xiě)人員而言是很難把握的。絕大多數(shù)專利都可以將其技術(shù)特征分為前述部分和特征部分，從作用上看，前述部分是現(xiàn)有技術(shù)中已有的技術(shù)特征，對(duì)解決技術(shù)問(wèn)題無(wú)決定性作用，而特征部分則是使發(fā)明創(chuàng)造具有新穎性、創(chuàng)造性的技術(shù)特征；從二者關(guān)系上看，前述部分的技術(shù)特征與特征部分的技術(shù)特征在結(jié)構(gòu)、作用或效果上有著密切的關(guān)聯(lián)，特征部分正是直接利用前述部分的技術(shù)特征才得以解決技術(shù)問(wèn)題；從二者撰寫(xiě)特點(diǎn)看，前述部分的技術(shù)特征包括明示的（明確記載在權(quán)利要求中）技術(shù)特征和隱形技術(shù)特征（雖未記載在權(quán)利要求中，但從本領(lǐng)域技術(shù)領(lǐng)域來(lái)說(shuō)，顯然會(huì)包含的技術(shù)特征），而特征部分的技術(shù)特征只包括明示技術(shù)特征，而不存在隱形的技術(shù)特征。
（二）獨(dú)立權(quán)利要求撰寫(xiě)思路梳理
1、選擇獨(dú)立權(quán)利要求解決的技術(shù)問(wèn)題，其原則或思路如下：
第一，當(dāng)發(fā)明創(chuàng)造解決多個(gè)技術(shù)問(wèn)題時(shí)，盡量只選擇一個(gè)技術(shù)問(wèn)題作為獨(dú)立權(quán)利要求解決的技術(shù)問(wèn)題。很顯然，解決的技術(shù)問(wèn)題越多，所需要的技術(shù)特征也就越多，也即必要技術(shù)特征越多，否則無(wú)法滿足專利法的規(guī)定，必然會(huì)影響到該項(xiàng)權(quán)利要求的穩(wěn)定性。而技術(shù)特征越多，就會(huì)使權(quán)利要求所保護(hù)的要求保護(hù)的技術(shù)范圍越小，故當(dāng)發(fā)明創(chuàng)造解決多個(gè)技術(shù)問(wèn)題，應(yīng)盡量只選其中一個(gè)作為獨(dú)立權(quán)利要求所解決的技術(shù)問(wèn)題。
第二，應(yīng)當(dāng)將最有市場(chǎng)價(jià)值的技術(shù)問(wèn)題作為獨(dú)立權(quán)利要求所解決的技術(shù)問(wèn)題。申請(qǐng)人申請(qǐng)專利，是希望通過(guò)專利保護(hù)，使其技術(shù)創(chuàng)新能獲得最大的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。如果將經(jīng)濟(jì)價(jià)值較小的被解決的技術(shù)問(wèn)題作為獨(dú)立權(quán)利要求所解決的技術(shù)問(wèn)題，那么經(jīng)濟(jì)價(jià)值較大的被解決的技術(shù)問(wèn)題只能作為從屬權(quán)利要求，根據(jù)《專利法》的規(guī)定，從屬權(quán)利要求的技術(shù)特征除其本身記載的技術(shù)特征外，還包括被引用的權(quán)利要求的全部技術(shù)特征，其結(jié)果是經(jīng)濟(jì)價(jià)值較大的被解決的技術(shù)問(wèn)題的技術(shù)方案無(wú)端的多了非必要技術(shù)特征（解決經(jīng)濟(jì)價(jià)值較小的技術(shù)問(wèn)題的特征部分），根據(jù)權(quán)利侵權(quán)判定的原則——全面覆蓋原則，具有較大經(jīng)濟(jì)價(jià)值的被解決的技術(shù)問(wèn)題的技術(shù)方案必然得不到有效的保護(hù)。
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