[ 商家泉 ]——(2012-11-12) / 已閱7760次
（一）、基本案情：
2003年，A公司向國家知識產權局申請了名為“廣告牌”的外觀設計并得到授權，2005年該公司在當地發(fā)現B公司制作的廣告牌，外觀設計與其專利相同，隨即，該公司舉報至當地知識產權局，要求停止侵權行為，A公司作為利害關系人參與案件的處理。
（二）B公司答辯稱：
其樹立廣告牌實際是宣傳牌、指路牌，是為宣傳公益事業(yè)委托他人制作的，其使用行為不構成侵權。
（三）涉及的法律問題：
本案涉及外觀專利的保護范圍，即“為生產經營目” 是否包含“使用”。
《專利法》第1條禁止性規(guī)定了“不得為生產經營目的制造、銷售、進口其外觀設計專利產品”。意味著，如行為人僅是委托他人制作產品，而未發(fā)出具體指令，由他人單獨設計、加工制作，并交付使用，雖然相關產品與外觀設計專利產品相同或近似，但因行為人僅存在使用，而不涉及加工、設計、銷售，不會對外觀設計專利構成侵權行為。
與發(fā)明專利、實用新型專利相比，外觀設計專利的禁止性規(guī)定不包括“使用”和“許諾銷售”等行為，法理在于，專利鼓勵的是創(chuàng)新智力成果，保護的是對智力成果擅自進行商業(yè)性復制和模仿。外觀專利的使用目的、功能本身，即沒有復制模仿，也沒有因外觀專利本身直接獲利，即沒有對產品銷售（所有權轉移）的獲利。另外，如對外觀專利的使用行為作出禁止性規(guī)定，則可能有悖社會公眾利益。因此，對外觀設計產品的使用，不必作出禁止性規(guī)定。
因此，應嚴格區(qū)分經濟主體的經營行為和消費行為。不妨認為，企業(yè)購買柵欄將自身經營場所圍護，與普通公民購買防盜鐵窗用于房屋的加裝，兩個行為的本質是完全一致的，就是純粹的消費行為，這樣的消費并不給企業(yè)帶來任何經濟利益；企業(yè)購買了侵權產品進行福利發(fā)放、在營業(yè)場所懸掛侵犯外觀專利的掛鐘，也僅僅是消費行為，企業(yè)也并未通過該行為獲得客觀、明確、直接的對價。企業(yè)自用侵權產品的行為，若實質為該企業(yè)的消費行為，不應寬泛的認為是“為生產經營目”。
但如果將他人外觀專利產品作為零部件，制作自己產品，再銷售的，因零部件作為整體的一部分，跟隨整體產品一同進行了所有權的轉移，則超出了使用行為的范圍，構成了銷售侵權，但侵犯外觀設計專利權的產品在該另一產品中僅具有技術功能的除外。
（四）案情分析
因本案B公司未參與廣告牌的設計、制作，而是委托他人制作，對廣告牌的使用，為終極使用行為，是以廣告為媒介、工具，進行其他商業(yè)活動，而非以廣告牌本身獲取直接的經濟利益，故可以認定為其是使用行為，而非制造、銷售行為，不夠稱侵權。
北京高文律師事務所
商家泉 律師
