[ 黃燕 ]——(2013-4-9) / 已閱17991次
【摘要】隨著經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，不可避免地形成了大量的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。而不能及時(shí)有效清理的債權(quán)債務(wù)關(guān)系又將演變?yōu)槿莻B環(huán)債等。這不僅使交易方利益難以實(shí)現(xiàn)，而且破壞市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)穩(wěn)步發(fā)展。為了確保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，保護(hù)交易安全，各國(guó)民法大多設(shè)立了債的保全制度，代位權(quán)制度就是其中重要的一項(xiàng)。也正因?yàn)榇粰?quán)制度的設(shè)立可以解決現(xiàn)實(shí)生活中大量存在的“三角債”問(wèn)題，代位權(quán)被越來(lái)越多的人所主張。文章就代位權(quán)制度設(shè)立的背景及意義，代位權(quán)的基本理論，代位權(quán)行使及結(jié)果歸屬,以及我國(guó)代位權(quán)制度的現(xiàn)在及對(duì)其完善建議等問(wèn)題進(jìn)行淺析，并結(jié)合相關(guān)理論，提出自己的初步認(rèn)識(shí)。
【關(guān)鍵詞】代位權(quán)；入庫(kù)規(guī)則；優(yōu)先受償；舉證責(zé)任
一、代位權(quán)制度設(shè)立的背景及意義
隨著經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，各種市場(chǎng)主體之間的債務(wù)糾紛也隨之增加。不少債務(wù)人為了逃避債務(wù)，故意不行使自己的債權(quán)，甚至放棄自己的債權(quán)。這樣不僅損害了債權(quán)人的合法利益，也對(duì)我國(guó)的市場(chǎng)秩序及商業(yè)道德造成了嚴(yán)重的影響。為了確保市場(chǎng)交易能有序進(jìn)行，加強(qiáng)對(duì)債權(quán)人利益的保護(hù)。我國(guó)《中華人民共和國(guó)合同法》第73條規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外�！贝粰�(quán)是指當(dāng)債務(wù)人怠于行使其對(duì)第三人享有的到期債權(quán)而對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以向法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)的權(quán)利。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。同時(shí)，最高人民法院出臺(tái)的《合同法解釋》對(duì)代位權(quán)制度作出了更具體的闡釋，正式確立了代位權(quán)制度。
代位權(quán)制度的意義是在于對(duì)債權(quán)人合法利益的保護(hù)，這是我國(guó)合同法規(guī)定的一項(xiàng)嶄新的法律制度。
二、代位權(quán)制度的基本理論
�。ㄒ唬┐粰�(quán)制度的起源
對(duì)于代位權(quán)制度的起源，存在不同的觀點(diǎn)。我國(guó)一些學(xué)者認(rèn)為代位權(quán)制度起源于羅馬法。但不容忽視的是，在1804年的《法國(guó)民法典》中規(guī)定的：“債權(quán)人得行使債務(wù)人的一切權(quán)利和訴訟，但權(quán)利和訴訟專屬于債務(wù)人個(gè)人者，不在此限�！边@一立法才真正對(duì)許多國(guó)家的立法都造成了影響,因此，筆者贊同，代位權(quán)制度應(yīng)該正式確立于《法國(guó)民法典》。
（二）代位權(quán)制度的性質(zhì)
在理論界，關(guān)于代位權(quán)的性質(zhì)也存在著諸多不同的觀點(diǎn)。主要觀點(diǎn)如下：
1．形成權(quán)說(shuō)
張俊浩先生為代表，認(rèn)為代位權(quán)應(yīng)該屬于形成權(quán)。因?yàn)閭鶛?quán)人行使代位權(quán)并不以債務(wù)人的統(tǒng)一為基礎(chǔ)，而且一旦債權(quán)人提起代位權(quán)就會(huì)引起代位權(quán)債務(wù)人與第三人之間的權(quán)利發(fā)生變更或者消滅。但筆者認(rèn)為，所謂形成權(quán)是指，權(quán)利人得以自己一方的意思表示而使法律關(guān)系發(fā)生變化的權(quán)利。但是，在代位權(quán)訴訟中，代位權(quán)債權(quán)人原本并不是法律關(guān)系中的一方當(dāng)事人，即代位權(quán)訴訟改變的僅是代位權(quán)債務(wù)人與第三人的法律關(guān)系[1]。因此，筆者不贊成采用形成權(quán)說(shuō)。
2．管理權(quán)說(shuō)
管理權(quán)說(shuō)認(rèn)為，債權(quán)人行使代位權(quán)只是為債務(wù)人行使權(quán)利。但筆者更贊同王利民教授的觀點(diǎn)，即代位權(quán)不是管理權(quán)。在管理權(quán)中，很明顯的一點(diǎn)是必須有被管理人的授權(quán)。但是，我們不難看出，在代位權(quán)訴訟中，并不存在債務(wù)人對(duì)債權(quán)人授權(quán)，債權(quán)人才能行使代位權(quán)訴訟。而且，筆者認(rèn)為，代位權(quán)訴訟本身就是為了更好的保護(hù)債權(quán)人的合法利益，而不是為了替?zhèn)鶆?wù)人管理財(cái)產(chǎn)[2]。
3．其他觀點(diǎn)
除此之外還存在救濟(jì)權(quán)說(shuō)，代理權(quán)說(shuō)，請(qǐng)求權(quán)說(shuō)。代理權(quán)說(shuō)。代理權(quán)說(shuō)認(rèn)為代位權(quán)并不是一種債權(quán),而是屬于廣義的代理權(quán)。但不難發(fā)現(xiàn)債權(quán)人行使代位權(quán)是以自己名義行使,而與代理必須以被代理人名義行使的特征不相符合。因此，筆者認(rèn)為代理權(quán)說(shuō)不恰當(dāng);救濟(jì)權(quán)說(shuō)。救濟(jì)權(quán)說(shuō)認(rèn)為，債權(quán)與代位權(quán)之間的關(guān)系是原權(quán)與救濟(jì)權(quán)的關(guān)系。請(qǐng)求權(quán)說(shuō);請(qǐng)求權(quán)說(shuō)認(rèn)為，債權(quán)人的代位權(quán)是債權(quán)人請(qǐng)求次債務(wù)人向債務(wù)人清償?shù)臋?quán)利，因此是代位權(quán)應(yīng)屬于請(qǐng)求權(quán)。
綜上所述，關(guān)于代位權(quán)的性質(zhì)，筆者贊同取請(qǐng)求權(quán)之說(shuō)。請(qǐng)求權(quán)是指權(quán)利人得請(qǐng)求他人為特定行為的權(quán)利。從《合同法解釋（一）》中規(guī)定來(lái)看，債權(quán)人可以請(qǐng)求次債務(wù)人直接向自己清償。從這一點(diǎn)來(lái)看，代位權(quán)應(yīng)具有請(qǐng)求權(quán)的功能。而且從我國(guó)現(xiàn)行的法律制度來(lái)看，代位權(quán)是債權(quán)人本身的固有權(quán)利，是基于代位權(quán)債權(quán)人本身的債權(quán)所固有的。是債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)在效力上的擴(kuò)張運(yùn)用，亦即債權(quán)的效力由對(duì)債務(wù)人擴(kuò)及次債務(wù)人，屬于“債權(quán)相對(duì)性的例外”，但無(wú)論如何，都是基于代位權(quán)債權(quán)人本身的債權(quán)產(chǎn)生，是原債權(quán)的延伸。因此，筆者認(rèn)為請(qǐng)求權(quán)之說(shuō)更為妥當(dāng)[3]。
�。ㄈ┐粰�(quán)的成立要件
代位權(quán)的成立，是代位權(quán)制度中的核心問(wèn)題。為了保護(hù)債權(quán)人的利益，允許行使代位權(quán)。但同時(shí)，也必須明確代位權(quán)的成立要件，嚴(yán)格把關(guān)，不得任意行使代位權(quán)，以確保債務(wù)人及次債務(wù)人的合法權(quán)益�！逗贤ń忉專ㄒ唬返谑粭l對(duì)此作出了明確的規(guī)定：（一）債權(quán)人對(duì)于債務(wù)人有合法的債權(quán)。（二）債務(wù)人對(duì)到期債權(quán)怠于行使，并對(duì)債權(quán)人產(chǎn)生侵害。（三）債務(wù)人的債權(quán)是非專屬于債務(wù)人的自身的債權(quán)。（四）債務(wù)人對(duì)第三人的債權(quán)已經(jīng)到期。對(duì)于代位權(quán)的成立要件，學(xué)者們還存在著不同的認(rèn)識(shí)，有以史尚寬為代表的三要件說(shuō)，王利明為代表的四要件說(shuō)，崔建遠(yuǎn)為代表的五要件說(shuō)。結(jié)合各學(xué)者的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為代位權(quán)的成立應(yīng)具備以下四要件：
1．債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間必須存在合法的債權(quán)債務(wù)關(guān)系
這是代位權(quán)成立的基礎(chǔ)。雖然《合同法解釋（一）》中規(guī)定“債權(quán)人對(duì)債務(wù)人有合法的債權(quán)”，但仍應(yīng)對(duì)債務(wù)人與次債務(wù)人之間債權(quán)債務(wù)關(guān)系的合法性及其現(xiàn)實(shí)性進(jìn)行審查。
理由如下：如果債務(wù)人對(duì)第三人的債權(quán)無(wú)效或不成立，債務(wù)人對(duì)第三人的實(shí)體權(quán)利就不存在，則代位權(quán)也就沒(méi)有行使的依據(jù)。因此,債務(wù)人與次債務(wù)人之間應(yīng)該存在合法的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。同時(shí)，這里的“合法” 不是指經(jīng)過(guò)嚴(yán)格審判程序的最終定性，而是法院受理起訴時(shí)所作出的判斷。
2．債務(wù)人遲延履行到期債務(wù)且怠于行使到期債權(quán)
這里的“債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)”主要指?jìng)鶆?wù)人應(yīng)行使其到期債權(quán)，否則將有消滅或者喪失的可能。根據(jù)《合同法解釋（一）》的規(guī)定，是指?jìng)鶆?wù)人不履行其對(duì)債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張權(quán)利，債務(wù)人以訴訟或仲裁外方式向第三人主張權(quán)利不影響債權(quán)人主張權(quán)利。由此可知判斷債務(wù)人是否怠于行使的標(biāo)準(zhǔn)是，債務(wù)人有沒(méi)有向人民法院起訴或申請(qǐng)仲裁。如果有些債務(wù)人礙于與次債務(wù)人之間的業(yè)務(wù)關(guān)系等，沒(méi)有采取訴訟與仲裁的形式，只是向此債務(wù)人提出清償請(qǐng)求，這不影響債權(quán)人代位權(quán)的行使。
這規(guī)定既給“怠于行使”提供了一種明確的客觀標(biāo)準(zhǔn)，又可避免債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟后，債務(wù)人與次債務(wù)人惡意串通對(duì)抗債權(quán)人的代位權(quán)，使債權(quán)人的代位權(quán)形同虛設(shè)[4]。
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