[ 王雷鳴 ]——(2013-4-11) / 已閱5972次
■不要動輒就求助于刑法、刑罰，真正做到動用刑法處理問題是“萬不得已”。
■進一步完善和改進我國現(xiàn)有非刑罰處理方法，重視其在處理社會糾紛中的作用。
■借鑒國外立法經(jīng)驗，建立一個系統(tǒng)完善的保安措施立法體系。
所謂刑罰權是國家對實施犯罪行為的人實行刑罰懲罰的權力。在探尋刑罰使用的合理性之前，首先需要澄清的基本理論是國家為何發(fā)動刑罰權，其正當性根據(jù)是什么?如何確定刑罰權的合理限度?
刑罰合理性上的共識
關于刑罰正當化之理論依據(jù)及其合理限度，在人類歷史上曾存在報應主義與功利主義之爭。報應主義刑罰觀對犯罪人科刑時著眼于過去，強調科刑應從犯罪行為中尋找根據(jù);功利主義刑罰觀則著眼于未來，認為對犯罪人科以刑罰不是為了報應，而是為了預防使其以后不再犯罪。但兩種刑罰觀均要求對犯罪人科刑時做到均衡，即“量體裁衣”，科刑時應盡可能實現(xiàn)正義的基本要求，反對非理性的刑罰。
那么，如何做到形式與實質上的均衡，防止非理性刑罰權的發(fā)動及適用，進而防止個人合法權益受國家公權力的過多限制與剝奪?什么是非理性的刑罰呢?針對非理性刑罰的救濟方法有哪些?
英國法學家邊沁認為，有效適用刑罰，首先需排除不應適用之刑及非理性的刑罰，并歸納了四種情況，稱之為不應適用刑罰的案件。
1.濫用之刑。當不存在現(xiàn)實之罪，或者刑罰的惡性剛剛超過由其隨附善性所產(chǎn)生的可補償性時，不應適用刑罰，否則就是濫用之刑。
2.無效之刑。那些對意志毫無作用，因而無法預防相似行為的刑罰，就是無效之刑。對不知法者、非故意行為者、因錯誤判斷或不可抗力而無
極端惡性者所適用之刑，都是無效的。
3.過分之刑。當通過更溫和的手段———指導、示范、請求、緩期、褒獎可以獲得同樣效果時，適用刑罰就是過分之刑。
4.昂貴之刑。如果刑罰之惡超過罪行之惡，立法者就是制造更大的痛苦而不是防止痛苦，是以較大惡之代價來消除較小之惡。刑法的惡果多少會發(fā)生在受制裁的父母或朋友身上。這些是立法者規(guī)定刑罰時應該時刻注意的惡和代價。
刑罰權合理適用的途徑
為了最大限度地發(fā)揮刑罰的效益，防止刑罰權被不正當?shù)剡m用，筆者提出以下建議。
(一)非犯罪化。
非犯罪化以刑罰的謙抑性為理論根基。刑法的謙抑性要求刑事立法應僅針對具有公共危害屬性，因而具有刑法干預必要性的行為，并要求應從刑罰作為社會救濟手段的最后性、補充性、保障性出發(fā)，進行是否予以實際干預的考量。而刑罰之所以具有謙抑性，又與刑罰的嚴厲性密不可分。與其他部門法的法律責任實現(xiàn)方式不一樣，刑事責任的實現(xiàn)方式多以限制或者剝奪犯罪人的身體自由甚至生命為代價。正因為這一特征，謙抑性就必須作為刑事立法與司法的一項基本原則。
到目前為止，我國刑法仍未擺脫重刑主義的桎梏。社會大眾動輒以打擊不力為由對國家刑事立法提出眾多非難，立法、執(zhí)法機關也時而以社會治安混亂、惡性犯罪急劇上升為由，增加罪名、加重刑罰處罰力度。據(jù)研究表明，除少數(shù)特例外，犯罪率上升是現(xiàn)代化進程中的正�，F(xiàn)象。犯罪率的上升在很多情況下與刑事立法的關系不是很緊密。在這種情況下，傳統(tǒng)的刑罰萬能主義、重刑主義的刑罰觀，已經(jīng)不能適應現(xiàn)代文明社會的要求，也與世界各國的刑事政策背道而馳。
筆者認為，針對某種危害社會的行為，是否應列為犯罪行為，應從以下幾方面考慮。
第一，必須嚴格貫徹個人責任原則，防止刑罰的不當擴大而刑及無辜，否則就是刑罰的濫用。例如對犯罪人的親友適用刑罰就是濫用之刑，違背了個人責任原則。
第二，刑罰的適用必須追求效果，防止僅為懲罰犯罪人而適用刑罰，否則將與國家的刑事立法與刑事政策初衷完全相悖。所以，對于某些情況下因不知法律而犯罪者、遵循良好的社會道德習慣而犯罪者，可以不適用刑罰。若對他們科以刑罰，使用刑罰的目的將會落空，國家刑罰的適用將會淪落為純粹的報復手段。
第三，注重社會糾紛解決機制之間的協(xié)調，明確刑法的第二位性，即最終保障性地位。社會糾紛一旦發(fā)生，首先綜合運用民事的、行政的救濟途徑予以解決。當通過這些途徑不能達到目的時，才可求助于刑法。
第四，刑罰的適用必須講究效益，即投入與產(chǎn)出之間必須保持適度的比例，否則就得不償失，新的惡將不斷滋生。
如何實現(xiàn)非犯罪化呢?筆者認為，應該從刑事活動的一般邏輯規(guī)律入手，即從刑事立法到司法的刑事活動過程來貫徹落實。立法上的非犯罪化應從以下兩方面著手:一是將迄今為止作為犯罪處理的一些行為從刑事實體法中剔除出去，不再作為犯罪處理，停止對其處罰。二是針對現(xiàn)實生活中出現(xiàn)的新情況，盡可能通過其他法律途徑予以解決，不要動輒就求助于刑法、刑罰，真正做到動用刑法處理問題是“萬不得已”。當然，對某種行為作為犯罪處理抑或非犯罪化，還涉及到社會的價值判斷約束，法律觀念乃至于社會民眾整體的價值觀念的轉變也就變得極為重要。
(二)刑罰實現(xiàn)方式應多樣化、輕緩化。
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