[ 龍宗智 ]——(2000-12-18) / 已閱24881次
轉(zhuǎn)折與展望——談刑事訴訟法的修改
2000年12月18日 13:47 作者：龍宗智/左衛(wèi)民 來(lái)源：重慶,現(xiàn)代法學(xué)
編者按：作者認(rèn)為，《關(guān)于修改中華人民共和國(guó)〈刑事訴訟法〉的決定》的出臺(tái)，意味著以弱化職權(quán)主義因素、強(qiáng)化對(duì)抗制因素為基本特征的訴訟結(jié)構(gòu)的根本性變革已經(jīng)開(kāi)始，其意義是深遠(yuǎn)的，本文在充分肯定《關(guān)于修改中華人民共和國(guó)〈刑事訴訟法〉的決定》積極價(jià)值的基礎(chǔ)上，運(yùn)用訴訟法學(xué)基本原理，深刻剖析和論證了該《決定》操作運(yùn)行中可能面臨的困難。如：職權(quán)主義的偵查起訴方式與對(duì)抗制特征的庭審方式存在沖突；證人作證制度不健全，可能使直接、言詞原則使去意義等等。在修改后《刑事訴訟法》出臺(tái)之際，本刊特發(fā)此文，希冀推動(dòng)刑事訴訟法學(xué)研究進(jìn)入一個(gè)新階段。 ＊ ＊ ＊
左：《關(guān)于修改中華人民共和國(guó)〈刑事訴訟法〉的決定》（以下簡(jiǎn)稱《決定》）已由八屆全國(guó)人大第四次會(huì)議通過(guò)，并將于明年一月一日正式施行。由于刑訴法是國(guó)家基本法律之一，規(guī)定了國(guó)家追究懲治犯罪的程序和分工，擔(dān)負(fù)著打擊犯罪和保護(hù)人權(quán)的雙重使命，因而其修改不能不引起司法界、法學(xué)界的極大關(guān)注。
龍：的確如此�，F(xiàn)行刑訴法已執(zhí)行了十六年，目前國(guó)家的政治經(jīng)濟(jì)情況，包括司法環(huán)境以及對(duì)刑事司法的要求已經(jīng)發(fā)生了很大的變化，現(xiàn)行刑訴法在不少方面已顯得與新的條件不相適應(yīng)，修改法律顯然是必要的。但由于此次刑訴法的修改關(guān)系到對(duì)一些重大社會(huì)利益能否有效保護(hù)同時(shí)涉及到有關(guān)部門(mén)關(guān)系的調(diào)整，所以在一些重要的制度問(wèn)題上，各方面的意見(jiàn)分岐較大、爭(zhēng)論激烈，這在多年來(lái)的立法包括法律修改活動(dòng)中可能是不多見(jiàn)的。目前的法案是立法機(jī)關(guān)聽(tīng)取了各方面的意見(jiàn)并作了大量協(xié)調(diào)工作的結(jié)果，可謂來(lái)之不易。但為了有利于制度完善和實(shí)務(wù)改善，也有必要對(duì)法案作一評(píng)析。
左：法案剛通過(guò)尚未經(jīng)實(shí)踐檢驗(yàn)我們就來(lái)評(píng)頭品足，也許為時(shí)過(guò)早，更難免有“亂彈”之處。好在目前學(xué)術(shù)環(huán)境比較寬松，只要從根本上看尚屬建設(shè)性的意見(jiàn)，想來(lái)各方面也不致苛責(zé)。
一、訴訟結(jié)構(gòu)的根本性變革開(kāi)始發(fā)生
龍：評(píng)說(shuō)刑事訴訟法的修改，首先需要作一個(gè)評(píng)估，這個(gè)“修改”的意義大小——是一種技術(shù)性的頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳式的修補(bǔ)，還是一個(gè)具有根本性意義的大動(dòng)作。
左：修改法律，通常視變動(dòng)的規(guī)模有大改、中改、小改之說(shuō)。刑訴法的修改，起初是由我國(guó)知名法學(xué)家陳光中先生為首的一批專(zhuān)家學(xué)者經(jīng)大量的研究論證擬出了一個(gè)“建議稿”，其成果即《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法修改建議稿與論證》一書(shū)已出版發(fā)行。這個(gè)建議稿拿出了一個(gè)包括329個(gè)條文（原法律是164條）的新的刑訴法典。從形式上看這是一種大改的方式。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，這一建議稿是極富建設(shè)性意義的。這次修改之所以有重大突破與陳光中先生為首的專(zhuān)家群的積極推動(dòng)有相當(dāng)關(guān)系。立法機(jī)關(guān)在充分重視學(xué)者意見(jiàn)的基礎(chǔ)上采取了一種大幅修改的辦法：保留原法律的基本構(gòu)架和尚屬合理與可用的內(nèi)容，修改現(xiàn)在看來(lái)不適當(dāng)處，同時(shí)作一些必要的增加。仔細(xì)分析修改性質(zhì)、內(nèi)容，會(huì)發(fā)現(xiàn)已經(jīng)產(chǎn)生了某些具有重要意義的變革，其影響十分深遠(yuǎn)。因此，法新社稱這個(gè)修正案具有“里程碑”意義（見(jiàn)《參考消息》1996年3月5日一版），可以說(shuō)并不為過(guò)。
龍：最重要的變革，是訴訟結(jié)構(gòu)的改變。刑事訴訟中兩種基本的訴訟結(jié)構(gòu)——當(dāng)事人主義和職權(quán)主義，存在重要的差別。前者，即對(duì)抗制訴訟形式，其特點(diǎn)是將訴訟雙方視為法律地位平等的訴訟當(dāng)事人，并以抗辯即訴訟對(duì)抗的方式推進(jìn)訴訟。而職權(quán)主義，則強(qiáng)調(diào)國(guó)家機(jī)關(guān)的職權(quán)作用，由偵查階段主張國(guó)家具有單方面?zhèn)刹闄?quán)的偵查職權(quán)主義，到審判階段由法官直接調(diào)查積極審判的法官職權(quán)主義，都顯示出一種國(guó)家主義傾向。我國(guó)過(guò)去的刑事訴訟結(jié)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)說(shuō)是以職權(quán)主義為特征，缺乏對(duì)抗制因素�！稕Q定》從防止庭審走過(guò)程，促進(jìn)庭審合理化等需要出發(fā)，基本上采用了由訴訟雙方在法庭舉證，法官中立聽(tīng)證同時(shí)保持庭審控制權(quán)、調(diào)查權(quán)這樣一種“控辯式”訴訟結(jié)構(gòu)，由此已經(jīng)大大加強(qiáng)了庭審對(duì)抗制因素，檢察官在庭審中有當(dāng)事人化趨勢(shì)。這意味著以弱化職權(quán)主義因素、強(qiáng)化對(duì)抗制因素為基本特征的訴訟結(jié)構(gòu)的根本性變革已經(jīng)開(kāi)始發(fā)生。
左：盡管《決定》對(duì)庭審問(wèn)題的規(guī)定彈性較大，為法理解釋和司法實(shí)務(wù)留下了相當(dāng)?shù)幕顒?dòng)空間，但法庭舉證主體已發(fā)生變化，“抗辯式”庭審已基本確立。對(duì)此改變不可小視，這種庭審舉證制度的變化勢(shì)必導(dǎo)致刑事訴訟內(nèi)在機(jī)制的轉(zhuǎn)變，由此而引發(fā)偵查、起訴、審判程序的結(jié)構(gòu)和功能發(fā)生重大的變化�？梢圆豢鋸埖卣f(shuō)，這種以當(dāng)事人舉證為主要內(nèi)容的庭審方式變革牽一發(fā)而動(dòng)全身。
龍：庭審是訴訟活動(dòng)的中心，也是對(duì)全部訴訟活動(dòng)具有決定性意義的階段。庭審的改變，對(duì)抗制訴訟方式的貫徹，將使訴訟雙方趨于平等，使被告方獲得較之非對(duì)抗制訴訟大得多的維護(hù)自身權(quán)利的條件和機(jī)會(huì)。而且它將促使偵查起訴方式或早或遲作相應(yīng)改變。因?yàn)橐屴q護(hù)方能在法庭有效舉證，就必須賦予他相應(yīng)的調(diào)查能力，被告辯護(hù)方的辯護(hù)性調(diào)查可能與國(guó)家偵控機(jī)關(guān)的犯罪調(diào)查同時(shí)展開(kāi)并互相監(jiān)督。
左：都還是今后的事，目前只能作可能性的判斷，而在預(yù)測(cè)時(shí)還要考慮我國(guó)偵查監(jiān)督制度的已采方案。但畢竟當(dāng)事人舉證這一關(guān)鍵性的一步已經(jīng)邁出。對(duì)此，人們可能作出不同的價(jià)值評(píng)價(jià)，但這種改變的意義重大，卻是不能否認(rèn)的。當(dāng)然，就個(gè)人而言，我對(duì)借鑒當(dāng)事人主義的訴訟結(jié)構(gòu)改革一直持基本贊成態(tài)度。因?yàn)楫?dāng)事人主義在程序上顯得比較公正。其一是當(dāng)事人主義提高了被告人一方的訴訟地位，使訴訟雙方的訴訟地位趨于平等，使被告人能獲得更多的機(jī)會(huì)和條件為自己辯護(hù)，這有利于保護(hù)被告人的合法權(quán)利；其二是因?yàn)橥デ皩彶榈姆菍?shí)體化，可以避免法官在有罪認(rèn)定方面的先入為主，有利于防止法官對(duì)被告的偏見(jiàn)，做到“兼聽(tīng)則明”。其三是使法院成為更為中立的聽(tīng)證——裁判者，可以防止控審不分，有利于樹(shù)立法院的公正形象；其四是將程序控制權(quán)歸于當(dāng)事人，使?fàn)幾h各方對(duì)通過(guò)自己的行為而產(chǎn)生的后果容易感到公平和滿意。對(duì)此，有關(guān)的調(diào)查和實(shí)驗(yàn)表明，無(wú)論實(shí)際上的利弊得失如何，人們往往在不同程度上偏愛(ài)當(dāng)事人主義的對(duì)抗式程序（參見(jiàn)《程序模式的實(shí)驗(yàn)效應(yīng)分析》，《中外法學(xué)》1992年第3期）。
龍：我過(guò)去也對(duì)走日本、意大利的道路轉(zhuǎn)向當(dāng)事人主義發(fā)生過(guò)興趣，但近兩年由于一些主客觀原因則取較為謹(jǐn)慎的態(tài)度。因?yàn)槲覀儾荒芎鲆暷壳爸袊?guó)由于歷史傳統(tǒng)、價(jià)值取向、社會(huì)心理特征，以及現(xiàn)實(shí)的政治結(jié)構(gòu)所形成的這塊土壤。在一塊典型的適合于職權(quán)主義生長(zhǎng)的土壤上移植一種異質(zhì)的訴訟結(jié)構(gòu)，很可能發(fā)生“南橘北枳”效應(yīng)。我們與日本、意大利畢竟還有很大的區(qū)別。
此外，從結(jié)構(gòu)功能分析，對(duì)抗制即當(dāng)事人主義有幾項(xiàng)弊端，其一，由于對(duì)抗制帶來(lái)的“牙科醫(yī)生式的訴訟作業(yè)”，即反復(fù)進(jìn)行法庭調(diào)查和辯論，以及由當(dāng)事人推進(jìn)訴訟，必然降低訴訟的效率，“從重從快”難以貫徹；其二，由于訴訟由當(dāng)事人推進(jìn)，訴訟結(jié)構(gòu)受雙方的訴訟技巧影響較大，一般認(rèn)為，它較之法官職權(quán)主義，不利于查明案件的實(shí)質(zhì)真實(shí)；其三，大大增加了指控的難度，在目前我們的司法能力和司法條件之下，對(duì)打擊犯罪不利；其四，增加了國(guó)家的訴訟負(fù)擔(dān)，目前刑事司法的經(jīng)濟(jì)資源可能難以支持；其五，辯護(hù)舉證受被告人經(jīng)濟(jì)狀況影響較大可能使法律在金錢(qián)下傾斜，辛普森案就是一個(gè)比較典型的例證。當(dāng)然我也承認(rèn)你所提到的對(duì)抗制訴訟的長(zhǎng)處。
左：要注意《決定》保留了職權(quán)主義的因素，如不采“起訴一本狀主義”，要求移送主要證據(jù)復(fù)印件的證據(jù)目錄；不承認(rèn)法官的完全被動(dòng)，而賦予法官相當(dāng)?shù)恼{(diào)查和控制審判的職權(quán)。這可以在一定程度上減弱對(duì)抗制可能有的弊端。當(dāng)然，反過(guò)來(lái)也可能恰恰因此而致使庭審實(shí)務(wù)在一定程度上維持原狀。
龍：是的。然而，由當(dāng)事人舉證和推動(dòng)訴訟這一對(duì)抗制訴訟的基本特征已經(jīng)存在，因此也就必然要承受它所帶來(lái)的基本問(wèn)題。兩種訴訟結(jié)構(gòu)可以說(shuō)是利弊共生，用其長(zhǎng)處也必然要承受它的不足，“擇優(yōu)結(jié)合”、“用利去弊”的說(shuō)法雖然動(dòng)聽(tīng)，但我歷來(lái)認(rèn)為有畫(huà)餅充饑之嫌。
左：即使真的利弊共生，關(guān)鍵還要注意價(jià)值觀和價(jià)值選擇。首先要對(duì)原體制作一個(gè)基本的估價(jià)，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)它的主要弱點(diǎn)在于忽視了對(duì)進(jìn)入訴訟過(guò)程的公民個(gè)人的保護(hù)，以此為基點(diǎn)，在推進(jìn)某種民主化改革的同時(shí)應(yīng)當(dāng)承認(rèn)某些“必要的喪失”。在這個(gè)問(wèn)題上要注意“大處著眼”，即宏觀評(píng)估。
龍：我同意這一點(diǎn)。但我想在這個(gè)問(wèn)題上，也應(yīng)當(dāng)注意兩點(diǎn)，一是要注意中國(guó)目前的社會(huì)需求。我認(rèn)為學(xué)者和立法者應(yīng)當(dāng)有一種“平常心”，或稱“老百姓心態(tài)”。當(dāng)隨著社會(huì)的開(kāi)放和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展治安問(wèn)題、反腐敗問(wèn)題越來(lái)越嚴(yán)重，成為中國(guó)社會(huì)少數(shù)幾個(gè)最突出的社會(huì)問(wèn)題之一，普通老百姓的反響十分強(qiáng)烈時(shí)，我們?yōu)榱艘欢ǖ膬r(jià)值需要去采用那種高成本、低效率的訴訟模式，其利弊到底如何衡量。二是注意中國(guó)司法制度生長(zhǎng)的條件和土壤。如社科院張志銘先生在《法學(xué)研究》95年4 期的一篇文章中談到的，對(duì)抗制或以對(duì)抗制為主導(dǎo)的訴訟模式改革需要配套建設(shè)的事物有太多太多，甚至可以說(shuō)，中國(guó)并不具備實(shí)行當(dāng)事人主義模式的土壤，中國(guó)是否可以另辟蹊徑，建立一種高度兼容的以職權(quán)主義為主、當(dāng)事人主義為輔的訴訟模式。畢竟真正的職權(quán)主義也是一種兼具效率與公正的現(xiàn)代訴訟形式，而我們舊制度的一些弊端并不是職權(quán)主義本身所具有的。
左：我的觀點(diǎn)相反，我倒認(rèn)為應(yīng)當(dāng)建構(gòu)以當(dāng)事人主義為主、職權(quán)主義為輔的訴訟模式，就如新刑事訴訟法所嘗試的那樣。至于其他也毋庸多慮，配套制度可以進(jìn)一步建設(shè)，土壤也可以培植，法律本身也有一種引導(dǎo)的作用，可能推動(dòng)社會(huì)的進(jìn)步。
龍：認(rèn)識(shí)分歧是正常的。由于職業(yè)角色的原因近年來(lái)我較多的看到控制犯罪的必要，不過(guò)我愿意保持一種開(kāi)放的心態(tài)，并愿意讓實(shí)踐證明中國(guó)目前的訴訟結(jié)構(gòu)改革是必要和總體上看有利的。
二、公民權(quán)益保護(hù)的重大進(jìn)步
左：雖然對(duì)某些重要問(wèn)題還存在不同看法，但從總體上評(píng)估，《決定》對(duì)原體制的修改是必要的，在我國(guó)刑事訴訟制度史上有重要?dú)v史意義。這突出表現(xiàn)在訴訟的民主化和對(duì)公民個(gè)體權(quán)益的保護(hù)上。
龍：是的，公安動(dòng)了收審，檢察院動(dòng)了免訴，庭審引入了對(duì)抗因素。相關(guān)權(quán)力的削弱和手段的節(jié)制，這不容易。
左：在刑事訴訟中，對(duì)公民權(quán)利影響重大的是刑事強(qiáng)制措施實(shí)施的條件和程序�！稕Q定》首先解決了收容審查問(wèn)題。這也是一個(gè)棘手的問(wèn)題，一方面，公安需要一種對(duì)有流竄作案、結(jié)伙作案嫌疑，或者有違法犯罪嫌疑但真實(shí)姓名、住址和身份不明的犯罪嫌疑人進(jìn)行審查的有效措施，另一方面，過(guò)去那種收容審查由于存在性質(zhì)不明、法律依據(jù)不足、彈性很大而且不能有效監(jiān)督等先天性不足，又不宜用打補(bǔ)丁的方式繼續(xù)存留。
龍：目前的《決定》是取消收審，但將不講真實(shí)姓名、住址、身份不明的，有流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案重大嫌疑的等對(duì)象，作為拘留的條件。而且規(guī)定對(duì)這幾種特殊對(duì)象的拘留期限可以延長(zhǎng)至30日。
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