[ 何震 ]——(2013-5-9) / 已閱4547次
[案情]
武漢全能公司系“皇宮”文字與圖形商標權(quán)人，“皇宮”商標核定類別為42類，包括攝影、錄像帶錄制等�！盎蕦m”商標經(jīng)過長期使用，在武漢婚紗攝影界享有較高的知名度。2011年5月，武漢全能公司發(fā)現(xiàn)主營業(yè)務(wù)同為婚紗攝影的武漢青禾公司使用“武漢皇宮”作為關(guān)鍵詞，通過北京百度公司的競價排名欄目發(fā)布廣告，招攬業(yè)務(wù)并誤導(dǎo)消費者。武漢全能公司遂訴至法院，請求判令武漢青禾公司承擔損害賠償責任，北京百度公司承擔連帶責任。北京百度公司辯稱其已盡到了合理注意義務(wù)，并積極采取有效補救措施，主觀無過錯，不應(yīng)承擔商標間接侵權(quán)責任。
[分歧]
本案爭點在于北京百度公司是否應(yīng)該承擔間接侵權(quán)責任，焦點在于北京百度公司在關(guān)鍵詞競價排名服務(wù)中主觀過錯的司法判定。
一種意見認為，關(guān)鍵詞競價排名服務(wù)是一種按效果付費的網(wǎng)絡(luò)推廣方式，根據(jù)權(quán)利義務(wù)一致性原則，搜索引擎服務(wù)提供商應(yīng)該負擔較高的注意義務(wù)。加之，武漢全能公司訴爭商標實際使用時間較長，且具有較高知名度與市場美譽度，因此，應(yīng)該認定北京百度公司主觀具有過錯。
另一種意見認為，搜索引擎服務(wù)提供商本質(zhì)上屬于技術(shù)服務(wù)提供者，雖然不能以搜索引擎技術(shù)本質(zhì)上具有實質(zhì)性非侵權(quán)用途而絕對免責，但是法律對其苛以注意義務(wù)時，應(yīng)該考慮到搜索引擎服務(wù)提供商對商標侵權(quán)行為的判斷水平和能力，有效兼顧到各方主體的利益。具體來說，搜索引擎服務(wù)提供者在開展競價排名服務(wù)時，對經(jīng)營者設(shè)置的關(guān)鍵詞侵害他人商標專用權(quán)的行為主觀是否具有過錯，應(yīng)綜合考慮涉案商標知名度、合理注意義務(wù)、避風港規(guī)則等因素。本案中，鑒于武漢全能公司服務(wù)商標地域性特征決定其知名度受限于一定區(qū)域，北京百度公司對商標侵權(quán)行為的判斷能力及武漢全能公司事先并未告知北京百度公司，北京百度公司在收到起訴狀后，立即采取積極的補救措施——斷開鏈接等因素，應(yīng)該認定北京百度公司主觀上沒有過錯。
[評析]
隨著競價排名推廣方式的廣泛應(yīng)用，相關(guān)法律問題也浮出水面。近年來，國內(nèi)外均發(fā)生了關(guān)鍵詞競價排名服務(wù)商標侵權(quán)案件，理論與實務(wù)界對該類案件的觀點不一，爭議焦點在于搜索引擎服務(wù)提供者的主觀過錯的判定。筆者認為，對于此種商標間接侵權(quán)主觀過錯的判斷，主要取決于個案中直接侵權(quán)行為的明顯程度及行為人參與、控制直接侵權(quán)行為的程度等客觀具體事實。具體考量以下幾點因素：
第一，涉案商標的知名度。商標知名度反映了相關(guān)公眾對該商標的知曉程度，一般來說，越高知名度的商標獲得相關(guān)公眾良好口碑的可能性越大，相關(guān)公眾在選擇商品或服務(wù)時獲得青睞的可能性越大。法律為尊重商標權(quán)人的努力而對知名度較高的商標給予強保護。然而，在考量商標知名度的時候，也要同時兼顧商標的地域性，因為注冊商標屬于行政授權(quán)，商標特別是服務(wù)商標具有鮮明的地域性特征，概因服務(wù)商標依托服務(wù)提供者在固定場所向相關(guān)消費者提供的服務(wù)，服務(wù)提供行為及場所的區(qū)域性決定了服務(wù)商標的嚴格地域性。因此，考量商標知名度仍要受商標地域性的限制，不能簡單用區(qū)域知名度來判斷全國范圍內(nèi)的知名度。本案中，“皇宮”服務(wù)商標經(jīng)過長時間的強化使用，在武漢乃至湖北地區(qū)婚紗攝影行業(yè)具有較高知名度。然而，鑒于服務(wù)商標鮮明地域性特征，武漢全能公司沒有提交證據(jù)進一步證明“皇宮”商標知名度輻射到湖北以外地區(qū)，北京百度公司在開展競價排名服務(wù)時，對經(jīng)營者設(shè)置的關(guān)鍵詞是否存在攀附一定區(qū)域內(nèi)他人服務(wù)商標商譽的行為進行合法性審查，對百度公司來說過為嚴苛。
第二，合理注意義務(wù)。法律對競價排名搜索引擎服務(wù)商苛以義務(wù)時，應(yīng)充分考慮其對商標侵權(quán)行為的判斷水平和能力。競價排名服務(wù)中，關(guān)鍵詞的挑選設(shè)置、商品或服務(wù)描述等均由經(jīng)營者控制，搜索引擎服務(wù)提供者僅僅是架設(shè)經(jīng)營者設(shè)置的搜索關(guān)鍵詞與目標網(wǎng)頁之間的技術(shù)相關(guān)度，當網(wǎng)絡(luò)用戶輸入的搜索詞條與經(jīng)營者設(shè)置的關(guān)鍵詞匹配時，該經(jīng)營者的網(wǎng)站鏈接會在搜索結(jié)果中居于前列或呈現(xiàn)推廣鏈接字樣。因此，搜索引擎服務(wù)提供者對經(jīng)營者設(shè)置關(guān)鍵詞的行為并不具有直接控制能力，故不應(yīng)該承擔對關(guān)鍵詞是否合法的事先審核義務(wù)。但是，競價排名服務(wù)是一種收費項目，搜索引擎服務(wù)商也不能基于“技術(shù)中立”原則而完全免除責任。根據(jù)權(quán)利義務(wù)相一致以及利益平衡原則，搜索引擎提供商應(yīng)該對關(guān)鍵詞是否侵害他人商標專用權(quán)盡到一般理性人的注意義務(wù)，即當其明知或應(yīng)知關(guān)鍵詞侵權(quán)時，應(yīng)該及時采取合理措施對侵權(quán)行為予以制止。本案中，武漢全能公司立案之前并未就被控侵權(quán)行為通知北京百度公司，北京百度公司在接到本案訴訟文書后，及時斷開全部涉嫌侵權(quán)的網(wǎng)站鏈接，制止侵權(quán)行為的進一步擴大，盡到了合理審慎的注意義務(wù)。
第三，避風港規(guī)則�！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》確立了“通知——刪除”為核心的避風港規(guī)則，該規(guī)則系為調(diào)整版權(quán)領(lǐng)域的間接侵權(quán)行為而設(shè)置，并不延及商標侵權(quán)領(lǐng)域。然而，無論是版權(quán)領(lǐng)域還是商標領(lǐng)域，間接侵權(quán)行為的性質(zhì)一致，立法背后蘊含的法律基本精神亦是一致，即無論是版權(quán)人還是商標權(quán)人，在其權(quán)利受到侵害時，是否發(fā)出明確的侵權(quán)投訴通知，是判斷技術(shù)服務(wù)提供商主觀是否存在過錯的重要考量因素。本案中，武漢全能公司在發(fā)現(xiàn)武漢青禾公司存在侵害商標專用權(quán)行為后，并沒有向北京百度公司發(fā)出侵權(quán)投訴通知，而是徑直向法院提起訴訟，北京百度公司在接到法院送達的訴訟文書后，立即刪除了侵權(quán)網(wǎng)絡(luò)鏈接，因此，應(yīng)該將北京百度公司納入避風港規(guī)則的保護范圍。當然，武漢全能公司如果能夠證明被控侵權(quán)行為已經(jīng)像一面色彩鮮艷的紅旗在北京百度公司面前公然地飄揚，以至于處于相同情況下的理性人都能夠發(fā)現(xiàn)，而北京百度公司故意裝作視而不見時，則避風港規(guī)則不能發(fā)揮其應(yīng)有作用。但是，本案中，鑒于武漢全能公司服務(wù)商標的地域性特征，商標市場影響力輻射范圍受區(qū)域性限制較為明顯，且武漢全能公司發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為后，并沒有向北京百度公司發(fā)出侵權(quán)投訴通知，因此，武漢全能公司不能提供證據(jù)證明北京百度公司對被控侵權(quán)行為視而不見，故可以認定北京百度公司對被控侵權(quán)行為主觀上既不“明知”也不“應(yīng)知”。
（作者單位：湖北省武漢市中級人民法院）
