[ 牛建國 ]——(2013-7-22) / 已閱10963次
用人單位為員工辦理社保的義務主要規(guī)定在《中華人民共和國社會保險法》中，社保法第五十八條規(guī)定，“用人單位應當自用工之日起三十日內(nèi)為其職工向社會保險經(jīng)辦機構申請辦理社會保險登記。未辦理社會保險登記的，由社會保險經(jīng)辦機構核定其應當繳納的社會保險費……”。
這個語焉不詳?shù)囊?guī)定造成試用期到底是否應該繳納社保費用的“灰色”地帶，核心爭議在于何為“用工之日”？試用期間是否屬于正式的“用工”？
從目前法律規(guī)定看試用期與正式合同期間畢竟有明顯的區(qū)別的：
首先，解除權行使要求不同。在勞動關系存續(xù)期間，除雙方對解除勞動合同有特別約定，職工一般可以提前30日要求解除合同。而試用期間，職工一方可以提前3日無需任何借口就可以反炒單位的魷魚。
其次，解除后果不同。如果不是單位明顯的違約或者侵權，試用期間解除的合同通常不需要給予員工補償。員工如果不是有重大違法行為，通常也不需要承擔賠償責任。
再次，試用期的長短與勞動合同長短成“比例”。勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。
這就是說，試用期與正式履行的勞動關系是有明顯區(qū)別的，試用期是勞動關系建立的“前奏”。在試用期解除合同的情況下，也可能是“終結”。
在以往的若干年司法實踐中，在沒有簽訂勞動合同的情況下，勞動關系是否存在很難判斷，這給社保責任的起算、工傷認定等工作帶來煩惱。為此，國家勞動部曾專門出臺認定勞動關系的部門規(guī)章，該規(guī)章居然將工牌等證據(jù)也作為認定勞動關系的依據(jù)。這個規(guī)定至今仍然未失效。
勞動合同法頒布后，認定勞動關系的依據(jù)似乎發(fā)生了轉變，把是否實際用工作為考察標準，在勞動合同載明的內(nèi)容與用工事實發(fā)生沖突的情況下，法律規(guī)定以是否用工作為評判勞動關系的依據(jù)。勞動合同法第十條規(guī)定“建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立”就是例證。
說了用工作為評判勞動關系的依據(jù)后，再回過頭來說試用期社保的問題。法律規(guī)定用工之日起30日內(nèi)用人單位必須辦理員工社保登記。那么試用期是否為“用工”？贊成者認為當然是，理由是法律規(guī)定“試用期包含在勞動合同期限內(nèi)”。但誠如前文所述，如果勞動合同期限就是指用工的期限自不必說。問題是，法律又規(guī)定“用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立”，就是說勞動合同并不等于實際用工。我問試用期叫不叫用工，你條款上說試用期包含在勞動合同期限內(nèi)；我問勞動合同期限是否就是用工，你條款上又說，勞動合同關系自用工之日起建立。這樣的法律條款的探尋過程讓人昏厥，原因是追尋答案的過程猶如驢推磨式的原地打轉。轉了以后，你發(fā)現(xiàn)問題又給轉回來了，問題還是問題，并沒有解決。
事實上，辦理社保并非像法律條款上的那么簡單。特別是網(wǎng)絡發(fā)達的大城市，辦理員工社保登記往往要提交一系列材料，即使登記成功，電腦系統(tǒng)也是從下個月才能生效。辦理解除時也一樣，即使員工辭職用人單位及時辦理了社保解除接轉手續(xù)，下個月社保費用也是照扣不誤。如果讓用人單位承擔試用期的社保責任，對于那些只上一天班就跑了的員工來說，用人單位如何處置？辦還是不辦？辦一天還是四天（因為有提前3日試用期員工可以合法跑路的規(guī)定）？
法律上規(guī)定面對社會現(xiàn)實時尷尬了起來。那么，當不當繳納試用期的社保只能從其他法律關系來找依據(jù)了。
根據(jù)社保法的立法性質，社保費用的征繳本質上是行政關系，征繳標準、繳納期限等有它特定的規(guī)定，并不以當事人約定為準�？梢哉f，它的征繳性質與稅收關系并無二致。所以，有些地方把社保的征繳工作干脆交給稅務機關負責也是有些道理的。行政關系中，行政機關要求行政對象履行義務得有法律上的依據(jù)，如果沒有或者依據(jù)不足將承擔不利后果，而行政對象則在法無禁止的情況下是可以為所欲為的。說白了，在法律對試作期是否應由用人單位承擔社保責任模棱兩可的情況下，這個立法的“利益”應當歸于行政對象而不是行政機關。就是說，就目前立法的現(xiàn)狀，行政機關要求用人單位承擔試用期社保責任法律依據(jù)并不充分。
綜上所述，除非法律另有特別規(guī)定的情況下，用人單位可以不承擔試用期間員工的社保責任。需要說明的是，根據(jù)立法法的規(guī)定，征繳征收所依據(jù)的法律必須是全國人大及其常委會通過的法律才行，國務院及以下單位作為執(zhí)行機關沒有這項權力。（完）
作者：牛建國
成都市人大代表、四川琴臺（成都•宜賓）律師事務所主任
