[ 文璞 ]——(2013-9-16) / 已閱11393次
自信息網(wǎng)絡(luò)誕生以來(lái)，法律人就在信息網(wǎng)絡(luò)正能量的發(fā)揮和負(fù)面效應(yīng)的規(guī)避、管理規(guī)范秩序和自由權(quán)利保障之間探索平衡，為適應(yīng)社會(huì)及司法實(shí)踐需要，兩高出臺(tái)了《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》），其以利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗犯罪為解釋重點(diǎn)，筆者亦以此為切入點(diǎn)，試分析誹謗罪的司法認(rèn)定。
一、《刑法》關(guān)于誹謗罪的規(guī)定及犯罪構(gòu)成
誹謗罪，是指捏造并散布某種事實(shí)，足以敗壞他人名譽(yù)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。我國(guó)《刑法》將其規(guī)定于第246條，根據(jù)刑法規(guī)定及理論，簡(jiǎn)述其犯罪構(gòu)成要件如下：
（1）主體，本罪行為主體是一般主體，即年滿(mǎn)十六周歲的自然人，單位不能構(gòu)成本罪。
（2）主觀方面，本罪主觀方面為故意，即行為人明知自己散布的是足以損害他人名譽(yù)的虛假事實(shí)且會(huì)發(fā)生損害他人名譽(yù)的結(jié)果，并希望或放任這種結(jié)果的發(fā)生。行為人將虛假事實(shí)誤認(rèn)為真實(shí)加以擴(kuò)散，或進(jìn)行擴(kuò)散但無(wú)損害他人名譽(yù)的故意，均不構(gòu)成本罪。
（3）客體，本罪客體是他人名譽(yù)，一般指自然人的名譽(yù)，法人和其他組織不納入本罪的范疇。名譽(yù)，有如下含義：一是外部的名譽(yù)，指他人對(duì)特定人的屬性所給予的社會(huì)評(píng)價(jià)；二是主觀的名譽(yù)，指本人對(duì)其內(nèi)在價(jià)值的感受、意識(shí)和感情；三是內(nèi)部的名譽(yù)，指客觀存在的人的內(nèi)部?jī)r(jià)值。作為民法學(xué)、刑法學(xué)意義上的名譽(yù)，學(xué)界都認(rèn)為指的是外部的名譽(yù)。
�。�4）客觀方面，行為人實(shí)施了散布憑空制造的虛假事實(shí)，足以敗壞他人名譽(yù)的行為，且存在手段惡劣、后果嚴(yán)重等嚴(yán)重情節(jié)。
通過(guò)以上分析，我們似乎可以清晰地看到誹謗罪的構(gòu)成要件。但在司法實(shí)踐中，這遠(yuǎn)不能滿(mǎn)足罪刑法定原則的要求，沒(méi)有更進(jìn)一步的具體規(guī)定，誹謗罪的認(rèn)定仍然存在著操作上的巨大困難。《解釋》的出臺(tái)，正是為了彌合這種缺陷和滿(mǎn)足司法實(shí)踐需求，因?yàn)槿魏畏桑酥列谭�，如果要獲得鮮活的生命和充分的發(fā)揮正能量，都需要進(jìn)行解釋?zhuān)唤?jīng)解釋不能適用。《解釋》細(xì)化、統(tǒng)一了利用信息網(wǎng)絡(luò)事實(shí)誹謗犯罪的司法適用標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范司法行為，有助于依法準(zhǔn)確有力地打擊此類(lèi)犯罪；同時(shí)，能夠?yàn)槭芎θ嘶謴?fù)和維持名譽(yù)，保護(hù)公民人身權(quán)不受侵犯。再者，刑法不僅承載著懲罰犯罪和保障人權(quán)的職能，更要延伸其觸角，作為促進(jìn)信息網(wǎng)絡(luò)健康發(fā)展和維持良好社會(huì)風(fēng)尚的有力支撐，還要落實(shí)憲法賦予公民的言論自由和監(jiān)督權(quán)。
二、《解釋》關(guān)于細(xì)化誹謗罪規(guī)定的內(nèi)容
在誹謗犯罪的認(rèn)定中，犯罪構(gòu)成的客觀方面最難把握。主觀狀態(tài)可以通過(guò)其客觀方面推知和證成，但刑法條文對(duì)其客觀方面規(guī)定如果不夠具體、明確、特定，則在具體案件的裁判中，法官很難將作為陳述的案件事實(shí)“涵攝”或“歸屬”于法律描述的構(gòu)成要件之下�！督忉尅反舜巫钇鸫a明確了三個(gè)方面：
其一，完善了利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗犯罪的犯罪構(gòu)成�！督忉尅肪唧w化了誹謗犯罪構(gòu)成的客觀方面，明確了利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗犯罪的行為方式和入罪標(biāo)準(zhǔn)。第1條明確“捏造事實(shí)誹謗他人”的具體情形：（1）捏造或篡改事實(shí)，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布；（2）捏造或篡改事實(shí)，組織、指使他人在信息網(wǎng)絡(luò)上散布；（3）明知是虛偽事實(shí)，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，情節(jié)惡劣。前兩者將復(fù)數(shù)行為作為犯罪構(gòu)成的要素，第三種情形明確提示必須是“明知”，且需達(dá)到情節(jié)惡劣的標(biāo)準(zhǔn)。第2條將“情節(jié)嚴(yán)重”從虛偽信息的散布范圍、損害后果、主觀態(tài)度等方面予以了具體化。需要說(shuō)明的是，點(diǎn)擊、瀏覽或轉(zhuǎn)發(fā)的用語(yǔ)顯然是從第三人角度來(lái)界定行為人之情節(jié)，從行為人角度進(jìn)行界定，如發(fā)送人數(shù)、范圍等，應(yīng)該具有可行性；再者，損害后果的標(biāo)準(zhǔn)是否過(guò)高，畢竟此處之后果并非誹謗行為的直接后果，而是間接后果。
其二，細(xì)化了利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗犯罪適用公訴程序的條件，即“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益”的認(rèn)定問(wèn)題�！督忉尅返�3條規(guī)定了引發(fā)群體性事件、公共秩序混亂或民族宗教沖突等六種具體情形，但以抽象概念解釋抽象概念，存在抽象化和復(fù)雜化的危險(xiǎn)，諸如群體性事件、國(guó)家形象等概念，應(yīng)進(jìn)一步具體化，不過(guò)這不單是誹謗罪認(rèn)定的問(wèn)題，更是整個(gè)刑法抽象概念的界定問(wèn)題。再者，此類(lèi)自訴案件，只有其嚴(yán)重侵害公共法益時(shí)，方可由公訴程序?qū)徖恚痉▽?shí)踐中我們務(wù)必慎之又慎。
其三，對(duì)“信息網(wǎng)絡(luò)”進(jìn)行明確界定，有重要意義。諸多立法和司法解釋中，對(duì)其并未界定，內(nèi)涵和外延不明�！督忉尅访鞔_信息網(wǎng)絡(luò)不局限于互聯(lián)網(wǎng)，包括電視、廣播、通信等網(wǎng)絡(luò)或開(kāi)放的局域網(wǎng)平臺(tái)，價(jià)值有三：一是范圍廣泛，利于打擊各類(lèi)信息網(wǎng)絡(luò)犯罪；二是定義明確，利于司法適用；三是對(duì)今后信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事立法具有一定參照和指導(dǎo)作用。
三、《解釋》關(guān)于誹謗罪規(guī)定的完善
誹謗罪本身就是一個(gè)需要不斷拆解的謎底，為了更為科學(xué)合理地定罪量刑，做到不枉不縱，罪刑適當(dāng)，我們需要進(jìn)一步思考：
�。ㄒ唬澳笤焓聦�(shí)誹謗他人”之行為對(duì)象沒(méi)有明確
《解釋》明確了行為方式、入罪標(biāo)準(zhǔn)，但沒(méi)有明確行為對(duì)象，即受害人之范圍。在一定情況下，同樣存在是否構(gòu)罪及罪之輕重的疑惑。根據(jù)刑法一般理論，侮辱、誹謗罪的保護(hù)法益是他人之名譽(yù)，且此處的名譽(yù)限于外部的名譽(yù)，即社會(huì)對(duì)個(gè)人價(jià)值之評(píng)價(jià)。人格價(jià)值既由社會(huì)評(píng)價(jià)，因而也就未必與本人的真實(shí)價(jià)值一致，換句話說(shuō)，社會(huì)的這種評(píng)價(jià)不過(guò)是一種“虛名”。從法益保護(hù)的角度來(lái)說(shuō)，雖是虛名，但要推翻它，不僅會(huì)給個(gè)人、家庭的生活帶來(lái)動(dòng)蕩，而且還會(huì)給周?chē)纳鐣?huì)生活環(huán)境帶來(lái)不安定的因素。刑法保護(hù)虛名，正是出于維持社會(huì)生活安定的目的。
因而，“這種名譽(yù)的主體是人以及死者，而外部的名譽(yù)是對(duì)人的社會(huì)評(píng)價(jià)，是客觀存在的，所以，也包括完全不持有名譽(yù)感情的幼兒、精神病患者、法人、行會(huì)或工會(huì)以及其他無(wú)法人資格的而在社會(huì)上獨(dú)立存在的團(tuán)體。”
我國(guó)與他國(guó)不同，對(duì)毀損法人或其他組織名譽(yù)的，已有損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪規(guī)制，誹謗罪不納；對(duì)行政機(jī)關(guān)、人民團(tuán)體和社會(huì)組織的名譽(yù)保護(hù)，暫處空白尚可理解；對(duì)死者之名譽(yù)，誹謗者應(yīng)否處罪，刑法及解釋亦無(wú)規(guī)定，則顯紕漏太甚。我國(guó)及各國(guó)民法通例，死者之名譽(yù)應(yīng)予保護(hù)；刑法上應(yīng)否保障，亦應(yīng)同理。原因在于民法和刑法對(duì)名譽(yù)之保護(hù)，主要是外部對(duì)個(gè)人價(jià)值之評(píng)價(jià)，而不在個(gè)人客觀之價(jià)值或主觀之感受，盡管死者已逝，其社會(huì)之評(píng)價(jià)仍存，于一定期間內(nèi)，繼續(xù)保護(hù)之，符合刑法維持社會(huì)生活安定之目的。如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的刑法規(guī)定，行為人對(duì)已死之人，公然侮辱，或明知為虛偽事實(shí)，而指摘或傳述，構(gòu)成侮辱、誹謗死人罪，最為有名之案例——誹韓案 足以說(shuō)明之。
（二）“捏造”與“散布”行為的性質(zhì)區(qū)分
捏造，指無(wú)中生有、憑空制造虛偽事實(shí)；散布，指使不特定人或多數(shù)人知悉或可能知悉行為人所意圖傳播的虛偽事實(shí)。張明楷教授認(rèn)為，“單純的捏造并非本罪的實(shí)行行為。將捏造的事實(shí)予以散布，才是誹謗的實(shí)行行為。” 筆者贊同這種觀點(diǎn)，我們必須明確“捏造”與“散布”兩種行為的性質(zhì)及其在犯罪構(gòu)成中的地位。
捏造和散布兩種行為，并非都是誹謗罪構(gòu)成中不可或缺的要件要素。散布行為才是誹謗罪的實(shí)行行為，理由如下：首先，只有將虛偽事實(shí)散布于外，才可能對(duì)他人之名譽(yù)造成影響；捏造行為本身并不具有法益侵害的緊迫危險(xiǎn)，不可能侵害他人之社會(huì)名譽(yù)。例如虛造他人通奸或賣(mài)淫之事實(shí)，但僅存于私用之電腦或手機(jī)中，并不會(huì)形成他人名譽(yù)受損之現(xiàn)實(shí)緊迫的危險(xiǎn)，只有通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)將其發(fā)送或告知于他人，才有暴露和造成影響之虞；其次，事實(shí)是否捏造，需要對(duì)方或第三者做出判斷，刑法條文之表述是為了防止處罰沒(méi)有犯罪故意的行為，堅(jiān)持認(rèn)為本罪的實(shí)行行為是復(fù)數(shù)行為，包含捏造和散布，會(huì)產(chǎn)生諸多消極后果； 其三，比較法角度來(lái)看，很多均未將捏造作為犯罪構(gòu)成之要素，條文中亦無(wú)表述。如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“刑法典”將其表述為“意圖散布于眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽(yù)之事者，為誹謗罪”�！兜聡�(guó)刑法典》惡言中傷和誹謗二罪，均未提及捏造行為，只提及“斷言或散布足以使他人受到公眾蔑視或受到貶低的事實(shí)”或“明知為不真實(shí)的事實(shí)而故意加以斷言或散布”。
《解釋》第1條第1款的兩項(xiàng)顯然將捏造與散布行為并重，復(fù)數(shù)行為作為犯罪構(gòu)成的要素。第2款屬于刑法上的注意規(guī)定，無(wú)論行為人是否捏造事實(shí)，對(duì)虛偽事實(shí)的“明知”，都是誹謗罪的構(gòu)成要件要素，因而在信息網(wǎng)絡(luò)上散布的，當(dāng)然應(yīng)以“捏造事實(shí)誹謗他人”論，其后增加“情節(jié)惡劣”的要求顯無(wú)必要，自設(shè)束縛后，仍需進(jìn)一步解釋。而且，像我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法的觀點(diǎn)認(rèn)為，明知為虛偽事實(shí)而指摘或傳述的，更應(yīng)該加重處罰。
�。ㄈ吧⒉肌毙袨榈膶�(duì)象、效果和后果
散布之實(shí)行行為，其對(duì)象應(yīng)該是不特定的人或多數(shù)人，而不應(yīng)僅是不特定的多數(shù)人。多數(shù)人不需要不特定，如將捏造的虛偽事實(shí)，向自己的固定郵箱或QQ好友發(fā)送；不特定的人不需要多數(shù)，如將捏造的虛偽事實(shí)，向任意的網(wǎng)絡(luò)推手或新聞媒體發(fā)送，存在多數(shù)人知悉或認(rèn)識(shí)之可能為已足。
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