[ 李曉兵 ]——(2013-12-17) / 已閱36819次
1789年的《人權(quán)宣言》和當時的憲法文件在很大程度上都直接繼承了盧梭政治思想的核心價值，并體現(xiàn)了盧梭“人民主權(quán)”學說的基本精神和政治理想。《人權(quán)宣言》第3條明確宣布：“所有主權(quán)的原則的本質(zhì)就在于國民享有。任何團體、任何個人都不得行使主權(quán)所未明白授予的權(quán)力�！钡�6條則明確提出：“法律是公意的體現(xiàn)。全國公民都有權(quán)親身或經(jīng)由其代表去參與法律的制定。在法律面前，所有的公民都是平等的。任何人不得違反。”這顯示了法國大革命者對于公意的普遍信賴，他們對于立法者的理性擁有充分的信心，因此，他們將不可度讓的神圣的自然權(quán)利通過實在法的形式來規(guī)定。[54]而理性主義的傾向更增加了這樣的判斷，美國人在獨立之后的那些年里，基于經(jīng)驗認識到法律的不完善性，同一時期的法國人則與此相反，理性主義使其樂觀輕率地認為法律不可能不是完美的。[55]這樣，法律至高無上的地位就被確立起來，不僅僅司法機關(guān)不得對其進行審查，而且還造成了這樣一個事實即所有機關(guān)對法律進行合憲性審查都是件非常困難的事情，法國后來的憲法發(fā)展過程足以說明這一點。
在第三共和期間，法國有一個影響頗大的憲法學家馬爾伯格(Raymond Carré de Malberg) ，[56]他主張應(yīng)該區(qū)別國民主權(quán)（souveraineté nationale）與人民主權(quán)（souveraineté populaire）。在其名著《法律，公意的表達》（La loi, expression de la volonté générale）一書中，他進一步將法律和公意聯(lián)系起來，使得法律的至上性與主權(quán)的至上性的聯(lián)系直接建立起來，他宣稱，第三共和不存在任何超越法律的憲法，且“解釋應(yīng)是立法者行為，這再自然不過了……換言之，審查法律是否符合憲法、并解決可能出現(xiàn)的問題，乃是議會在制訂法律時的任務(wù)�！盵57]他還主張應(yīng)該拋棄第三共和的絕對議會制，在政府的行政權(quán)與議會的立法權(quán)的關(guān)系上，他更看重政府的行政權(quán)。
比較來看，誕生在同一個時代的美國《獨立宣言》雖然也對自然權(quán)利學說進行了重申，但是在之后的制憲過程中，制憲者對于議會專權(quán)的做法始終抱有較高的警惕，正因為這樣，美國國會才采取了兩院制的設(shè)立，而之后的司法審查制度也比較順利地得到確立。有法國學者進一步指出了這種思想和理念選擇認同背后的歷史原因：人權(quán)宣言第6條明確宣布“法律是公意的表達”，這顯然就是當時這種驚人的法律哲學思想的明證。因此，在政治共同體中是不允許有小的群體存在的，這種政治共同體的概念來源于天主教歷史上的教訓，因此它是普世的。人權(quán)宣言第2條還規(guī)定了結(jié)社權(quán)，但是宣言對此則進一步限定：任何政治結(jié)合的目的都在于保護人的自然的和不可動搖的自由、財產(chǎn)、安全及反抗壓迫的權(quán)利。美國則是基于清教徒的多樣化的傳統(tǒng)，承認在大的社會環(huán)境中也有小的社會派別存在的必要。這在其憲法文件中得到了反應(yīng)：其憲法第1修正案中明確規(guī)定，議會不得制定法律禁止和平集會的權(quán)利。[58]
從更遠的歷史背景來分析，公意的表達和人民主權(quán)與法國歷史上的君主主權(quán)也有著內(nèi)在的聯(lián)系和一定程度的關(guān)聯(lián)，只不過是王權(quán)至上性通過國家主權(quán)的過渡形式轉(zhuǎn)化為了人民的公意至上。在歷史上，國王擁有主權(quán)，王權(quán)是最高的并且是正義和善的象征，是必要的法律。就是由于其最高性使得它可以高于其它各種特殊的意志，使它們都得到限制和束縛。國王可以召集王國的三級會議和各種政治團體，但是同時又可以超越于各種政治利益團體之上，并成為把它們團結(jié)起來的象征。作為國家主權(quán)的表達，法律成為最好的唯一可以保障反抗壓迫和少數(shù)暴政的東西。法律是沒有錯的，對法律進行限制是無效的、荒謬的。法官對此也非常清楚，很難想象法官可以反對法律，因為對于什么是權(quán)利，只有法律才有權(quán)力說了算。[59]
事實上，比盧梭稍微早一個時代的孟德斯鳩則從分權(quán)制衡的角度主張立法權(quán)不是絕對的，也應(yīng)該受其它權(quán)力的制約，他同時不主張直接代表制，而是認為“立法權(quán)應(yīng)該由人民集體享有“，“然而，這在大國是不可能的，在小國也有諸多不便，因此，人民必須通過他們的代表來做一切他們自己所不能做的事情�！盵60]在法國憲法發(fā)展史上，也還有另外一些學者對于盧梭的公意說和人民主權(quán)學說提出過質(zhì)疑，像托克維爾在其《舊制度與大革命》一書中就對人民主權(quán)學說進行了反思。另外一些少數(shù)公法學家開始認識到這是一個不可接受的現(xiàn)實，但他們?nèi)匀槐槐R梭的眾多信徒包圍著，因而他們首先要澄清憲法與立法之間的關(guān)系，并反駁立法權(quán)無限的理論。人民具有至上權(quán)力，這項權(quán)力通過憲法被同時委代給立法與司法機構(gòu)。盡管議員由選民直接選舉產(chǎn)生，但他們并不具備超越憲法的權(quán)力，而是應(yīng)被憲法所控制，且凡是試圖超越憲法控制的立法都應(yīng)被判決無效。憲法學家奧里烏(Maurice Hauriou)在1929年指出：“根據(jù)國家憲法的規(guī)則，任何公共權(quán)力機構(gòu)都不具備無限主權(quán)，使之在行使權(quán)力或履行職能時不受控制……不可控制的主權(quán)僅在于國家，且它完全不可委代。所有受到委代的主權(quán)皆可被控制�！盵61]
在1923年的《憲法學教程》中，狄驥(Léon Duguit)全面反駁了盧梭的理論。他指出：“權(quán)利宣言體系的作用，乃是定義施加于國家之限制，因而普通立法者必須尊重其所形成的更高原則。宣言并不創(chuàng)造這些更高原則；它們僅識別并莊嚴宣告之……在理論上，任何當事人都應(yīng)被授權(quán)在任何審判庭前提出違憲申訴，即宣稱針對他的立法不能被法院運用，因為它抵觸成文或不成文的更高法律(法語droit)；后者支配著普通立法者……根據(jù)1789年法國憲法和美國憲法的理解，承認分權(quán)原則的國家尤其應(yīng)達到同樣結(jié)果。根據(jù)這項概念，立法和司法權(quán)力在其相應(yīng)領(lǐng)域內(nèi)具備同樣主權(quán)；它們完全互相獨立，但它們具備一個共同的上級——選民權(quán)力。不論是立法還是司法權(quán)力，都不能做出抵觸選民權(quán)力決定的行動。如果立法權(quán)力侵犯了憲法規(guī)則，那么它就不能把加入這一侵犯的責任強加于司法權(quán)力。在其自身領(lǐng)域內(nèi)，后者仍然是獨立主權(quán)。如果它被立法權(quán)力強迫去違反憲法，那么它在其自身領(lǐng)域內(nèi)就不再是獨立主權(quán)，且分權(quán)原則以及憲法至上的原則就遭到廢棄�！盵62]
（二）第五共和憲法基本目標之一：更為理性化的議會制度
1958年制憲的一個重要使命就是要改變1946年憲法所設(shè)計的議會獨大的憲政架構(gòu)，以實現(xiàn)戴高樂所設(shè)計的“強行政，弱議會”的制憲理念。但是，自從大革命以來，人民主權(quán)的思想在法國已經(jīng)深入人心，而人民主權(quán)的實現(xiàn)要借助于議會制度的運作，而且在第三共和期間議會主權(quán)和人民主權(quán)是基本上劃等號的，到了第三共和末期和第四共和時期則出現(xiàn)了濫用的議會制度，特別是第四共和期間政黨之間的傾軋和爭斗導(dǎo)致議會權(quán)力的恣意妄為和肆虐。但是，鑒于議會制是法國的憲法傳統(tǒng)，并非可以輕易地拋棄，只能對其進行改造。1958年制憲也僅僅是對議會制度進行微調(diào)，實現(xiàn)所謂的“更為理性化的議會制度”（un régime parlementaire plus rationnel）。與法國歷史上傳統(tǒng)的議會制度相比，第五共和憲政體制下的議會制度顯得格外克制和內(nèi)斂。
首先，議會的立法權(quán)受到限制。制憲者對傳統(tǒng)的議會立法領(lǐng)域進行了分割，即劃分了議會立法領(lǐng)域和行政立法領(lǐng)域，而且采用了列舉議會立法范圍，行政立法范圍加以保留的方式，這樣，議會的立法權(quán)就受到了很大的限制，議會立法保留原則受到了挑戰(zhàn)。對議會立法和行政立法領(lǐng)域做出區(qū)分是1958年憲法的一個制度創(chuàng)新，這主要體現(xiàn)在憲法第34條和第37條的規(guī)定上。憲法第34條通過列舉的方法將法律可以涉足的范圍限制在一些特定的領(lǐng)域，議會在這些領(lǐng)域里制定規(guī)則或決定基本的原則。[63]第37條第1款規(guī)定：“凡法律范疇以外的一切其他事項均屬于行政法規(guī)性質(zhì)”。對此，憲法第37條第2款和憲法第41條規(guī)定了相應(yīng)的控制程序，憲法第37條第2款規(guī)定：“通過立法的形式介入到行政條例領(lǐng)域的法律條文，在征詢最高行政法院意見后，可以通過命令來加以修改。本憲法施行后所制定的法案，則須經(jīng)憲法委員會確認其具有前述行政條例的性質(zhì)，才可以通過政府命令的形式加以修改�！倍鴳椃ǖ�41條則規(guī)定，在立法過程中，如有法律提案或修正案不屬于法律范疇或與本憲法第38條所賦予的授權(quán)內(nèi)容相抵觸，政府得提出不可受理的異議。如政府與有關(guān)議院議長發(fā)生分歧，憲法委員會得應(yīng)循任何一方的請求，在8日內(nèi)做出裁定。這兩個程序性的設(shè)計都是為了防止議會的立法活動可能僭越到已經(jīng)排他性地分配給行政立法的領(lǐng)域，這是制憲者精巧的設(shè)計，也是為了防范議會濫用權(quán)力而做出的別出心裁的安排。不過需要指出的是，憲法第37條第2款所規(guī)定的程序涉及到以立法的形式出現(xiàn)的法律規(guī)定，也就是由議會投票通過以法律形式表現(xiàn)但卻介入到了行政條例的領(lǐng)域。[64]憲法第41條則是立法過程中，由政府出面提交憲法委員會來對于可能超越其活動范圍的立法活動進行審查。
另外，根據(jù)憲法第61條第2款規(guī)定，為了保證議會制定法律的合憲性，在法律未公布前，共和國總統(tǒng)、總理、國民議會議長、參議院議長、60名國民議會議員或60名參議院議員（1974年10月29日憲法修改），可以提請憲法委員會[65]進行合憲性審查。那么，這是否也意味著這一條也可以被用來對議會立法活動進行控制呢？因為，第37條第2款和第41條都是有特定的目的的，針對性比較強，而61條則適用范圍比較寬，是否可以據(jù)此來對憲法第34條和第37條所安排的立法領(lǐng)域的分離進行維護呢？應(yīng)該說，這樣的推斷是合理的，但是憲法委員會在1982年7月30日宣布，憲法第61條第2款的目的是對法律的合憲性進行控制，不能用來判斷在議會立法和行政立法之間的分權(quán)，特別是不能用來保護行政立法的保留領(lǐng)域。[66]這樣，在涉及到議會立法和行政立法之間分立問題的時候，憲法第61條不能再用來防止制裁議會的立法侵權(quán)。
其次，在議會與政府關(guān)系上打破二者原來的政治平衡，放棄議會優(yōu)先的原則，行政的主導(dǎo)地位日益鞏固。這一方面體現(xiàn)在傳統(tǒng)議會職權(quán)的萎縮和喪失，另一方面也體現(xiàn)在議會和其它國家機關(guān)的關(guān)系上，特別是隨著共和國總統(tǒng)的選舉方式由選舉團間接選舉修改為由人民直接選舉，議會在第五共和憲政體制下的地位江河日下。不管是在戴高樂強人政治時期，還是在后來的“左右共治”的特殊階段，議會的作用都沒有再凸現(xiàn)出來。在“雙首長制”的憲法實踐中，議會往往成為總統(tǒng)和總理爭奪的一個重要陣地，成為決定總統(tǒng)和總理關(guān)系的重要“砝碼”，也成為影響第五共和憲法秩序的重要一環(huán)，但是議會的地位并沒有因此而得到提升。在議會和政府的關(guān)系中，最為突出的表現(xiàn)是議會立法主導(dǎo)權(quán)的喪失，而政府獲得了立法的主導(dǎo)控制權(quán)。憲法第39條規(guī)定，總理及國會兩院議員均有權(quán)提出立法的動議。政府所提法律草案經(jīng)諮詢最高行政法院意見，由部長會議討論后，送交國會兩院任何一院討論。政府所提出的法律案被稱為“Les projets de loi”，一般將其翻譯為“法律草案”，這是相對于議員們所提出的“法律提案”（Les proposition de loi）而言的。從法國憲法實踐中來看，法律草案要比法律提案更容易受到重視，特別是由最高行政法院提出咨詢性意見之后，其質(zhì)量也普遍偏高。在審議過程中，議會的議事日程也并非完全由議會自己來做主，憲法第48條第1款規(guī)定，國會兩院的議程，要優(yōu)先審議政府所提草案及為其接受的提案。議會還要依照政府所訂的次序來進行審議。另外，根據(jù)憲法第44條第3款的規(guī)定，在審議法案的過程中，基于政府的要求，接受提交的議院應(yīng)該將辯論中草案的全部或那些涉及政府所提出或所接受的修正案的部份付諸于強制表決。這又是政府主導(dǎo)議會立法過程的一項制度設(shè)計，它可以迫使議會終止對于任何法案的討論。除此之外，憲法第49條第3款更是規(guī)定了強制性的信任投票制度，即總理可以就通過某項法案為由，經(jīng)部長會議討論審議后，向國民議會提出信任案以決定政府的去留。在此情形下，除非在24小時內(nèi)，不信任案的動議被提出，并依本條前款的規(guī)定進行表決，否則政府所提法案即視同通過。這是憲法賦予政府權(quán)力就自己提出的立法草案打亂正常的立法程序進行闖關(guān)，對于政府而言完全是一種積極主動的設(shè)計。
再次，議會對政府的監(jiān)督職能減弱。在第三共和和第四共和期間，國會擁有輕易實施的“倒閣權(quán)”，比如，第四共和憲法第45條就規(guī)定，總理和各部部長的提名需要得到國民議會半數(shù)以上的票數(shù)的批準。憲法第49條則規(guī)定，政府可以要求國民議會對政府進行信任投票（La question de confiance），國民議會可以以絕對多數(shù)的投票（la majorité absolue）予以拒絕，即否決了政府的信任案，則政府必須集體辭職。憲法第49條還規(guī)定，國民議會也可以對政府提出不信任案（La motion de censure），如果國民議會絕對多數(shù)（la majorité absolue）通過了此案，則政府也要集體辭職。這些內(nèi)容在1958年憲法中發(fā)生了很大的改變，其中第49條對于不信任案問題（la motion de censure）做出了比較詳細的規(guī)定，其第1款規(guī)定，經(jīng)部長會議審議之后，總理就其施政計劃或必要時就一般政策的宣告，向國民議會負責。第2款則規(guī)定，國民議會可以通過不信任案的表決來決定政府的去留。此項不信任案須經(jīng)國民議會至少1/10的議員連署才可以提出。動議提出48小時之后，才可以進行表決。不信任案僅就贊成票核計，并須獲全體議員絕對多數(shù)始能通過。如果不信任案遭到否決，原來的提案人在同一會期中，不得再提不信任案，不過本條第3款所規(guī)定的情況不受此限制。這一款應(yīng)該是議會監(jiān)督政府的核心內(nèi)容，但是仔細分析，會發(fā)現(xiàn)其中對于提出信任案的人數(shù)，表決的時間，計算反對票的方式都做出了嚴格的限制，不利于議會對政府活動的監(jiān)督。事實上，從1958年憲法實施以來，國民議會對于提出政府不信任而成功獲得通過的僅有一次，即1962年的圍繞總統(tǒng)選舉方式的爭議導(dǎo)致蓬皮杜內(nèi)閣倒臺，但這一結(jié)果僅僅是戴高樂所設(shè)計的憲法修改過程的一個環(huán)節(jié)而已，甚至談不上是議會對政府的監(jiān)督。至于憲法第49條第3款，上文中已經(jīng)提到，它當然也可以被視為是議會對于政府的監(jiān)督的一種可能，但是由于表決的時間和計算反對票的方式都有利于政府一方，關(guān)鍵是這樣的操作取消了議會對政府提出的某一法案的辯論權(quán)，要求議會直接進行表決，所以監(jiān)督的意味也很淡，有人將其稱為是所謂的“總理就某一法案抵押政府的政治責任”[67]。
總體而言，就法國憲政發(fā)展的過程來看，人民主權(quán)學說的提出具有里程碑的意義，它不僅打開了法國政治近代化的大門，而且隨著法國政治運作過程中對其給予了充分的肯定和尊重，人民主權(quán)原則幾乎成為法國近代憲法發(fā)展的起點和基礎(chǔ)。而在人民主權(quán)實現(xiàn)過程中，議會主權(quán)則成為了重要的途徑或模式，并在實踐中不斷得到強化，因此而具備了一, 定的獨立性。議會主權(quán)原則在一定時期甚至成為法國憲法實踐的基本原則，特別是第三共和、第四共和期間，議會至上的地位得以確立，議會在與行政的較量與競爭中也顯得頗為強勢，乃至于霸道，議會權(quán)力肆虐妄為已然成為這一時期難以化解的憲法難題。此種狀態(tài)一直持續(xù)到1958年憲法的制定出臺，而第五共和前五十年（1958—2008年）的憲法實踐就是不斷破除議會主權(quán)神話的過程。[68]1962年憲法修改賦予了總統(tǒng)更大的民主合法性，而設(shè)立之后一直保持默默無聞的憲法委員會在1971年“結(jié)社自由案”中的裁決則表明議會權(quán)力不可再超越憲法而不受任何限制，特別是以此案為起點，憲法委員會基于對法治國家堅決而徹底的追求，以其合憲性審查實踐推動著法國民主制度從議會民主制到憲法民主制的發(fā)展。[69]隨著議會的權(quán)力通過合憲性審查漸漸地被納入到憲法框架之中，法國的憲政實踐也被帶入了一個新的層次和階段，人民主權(quán)基礎(chǔ)上的憲法與憲法框架下的議會民主實踐共同構(gòu)成了今天法國憲政實踐的基本命題和主要內(nèi)容。
三、法國模式的分權(quán)理論與實踐：立法優(yōu)位下的二元司法
（一）立法優(yōu)位主義的歷史分析：大革命前后的法院
法國大革命前后法院的地位和角色有很大變化，在大革命之后，隨著人民主權(quán)原則得到確認和接受，立法優(yōu)位主義也成為基本的原則，法院在面對議會制定的法律的時候，更多的表現(xiàn)為尊重立法者的意志，而不輕易地表達與法律不同的聲音。這種立法優(yōu)位主義的確立既有大革命的因素，也有歷史上的原因。
法國舊王朝統(tǒng)治時期（L’ancien Régime），司法機關(guān)在一定程度上具有獨立的法律地位，各高等法院（Parlements）擁有兩項重要權(quán)力：法規(guī)登記備案權(quán)和根據(jù)有效法規(guī)作出裁判的權(quán)力。依據(jù)第一項權(quán)力，國家的一切法令在執(zhí)行前須首先獲得在高等法院的登記，高等法院對國王所發(fā)布的法令可自行進行審查，如果它認為王室新頒布的法令違反了王室法律的基本原則或社會價值，則可拒絕適用。如果執(zhí)行了尚未登記的法令，或該法令雖已登記但執(zhí)行結(jié)果與法院見解相異，法院可認為該執(zhí)行行為無效，并可處罰該官吏。這樣就造成一個實質(zhì)上的后果，即司法機關(guān)在審查立法。這樣除了國王能掌握其私人顧問會議和專家顧問會議等機構(gòu)的裁判權(quán)外，司法裁判權(quán)幾乎完全淪落到代表地方貴族利益的高等法院，尤其是巴黎高等法院。在實踐中，隨著普通法院不斷利用其手中的權(quán)力拒絕登記、執(zhí)行其所不認可的法令，其逐漸形成對行政權(quán)強有力的制約，普通法院的司法權(quán)與代表王權(quán)的行政權(quán)之間產(chǎn)生了激烈的對立與沖突。
大革命為這種情況的改變提供了機會，代表整個國家的制憲會議與效忠國王的舊制度完全決裂，1789年8月4日，制憲會議的第一個動作就是宣布封建司法體系的終結(jié)。[70]舊王朝時期的高等法院也被廢除。[71]“1789年的人們拋棄了君主政體的一切機構(gòu)，代之以由孟德斯鳩確定方向的各種權(quán)力間巧妙的平衡�！痉�(quán)完全獨立于另外兩種權(quán)力，而且這一權(quán)力也完全是重建的。”[72]1790年8月16—24日通過的法律試圖確立立法權(quán)和其它權(quán)力之間新的關(guān)系，其中第10條規(guī)定：“法院不得禁止或中止經(jīng)過立法機關(guān)制定國王批準的法令的實施，否則以失職罪論處�！钡�12條規(guī)定：“法院不能制定一般規(guī)則，但他們在認為需要時，可以向立法機關(guān)提出解釋法律或制定新法的要求�！边@意味著法國大革命的意識形態(tài)確立了絕對尊崇立法權(quán)力意志的觀點，立法者堅信其有能力清楚明白地表達自己，在絕大多數(shù)案件中，任何解釋法律的要求都是多余的。第13條規(guī)定：“司法職能和行政職能不同，現(xiàn)在和將來永遠分離，法官不得以任何方式干擾行政機關(guān)的活動，也不能因其職務(wù)上的原因，將行政官員傳喚到庭，違者以瀆職罪論�！贝艘�(guī)定即是基于歷史上法院攫取國王行政權(quán)的經(jīng)驗教訓，而通過法律的明確規(guī)定來將司法權(quán)和行政權(quán)分離。這一精神在1795年果月16日的法令中又得到了進一步的確認，該法令第13條規(guī)定：“嚴格禁止法官審理任何的行政活動�！贝蟾锩鼤r期的刑法典還規(guī)定，對于法官干涉立法權(quán)的行使，停止或中止法律的執(zhí)行，以及干預(yù)行政權(quán)的行使，抵制行政管理秩序的行為以失職罪論，并規(guī)定處以剝奪公權(quán)的處罰。[73]最高法院（la Tribunal de cassation；注：這是當時的名字）在1797年就作出決定：禁止法院停止或中止法律實施的絕對條件的規(guī)定并不存在任何的例外和理由。
應(yīng)該說，大革命前后法院權(quán)力和地位發(fā)生變化有多種原因。一方面，大革命所帶來的劇烈沖擊和革命性的變化是多方面的，它在各個方面都開創(chuàng)了法國社會革命性改變的新紀元�！皶r間開始了”！這正如弗朗索瓦.傅勒所言：“在某種意義上，一切都是從這里‘開始’的：1789年敞開了一個歷史偏移的時期，終于有一天看到舊制度的舞臺不過是一群影影綽綽的幽靈”。[74]俄國革命者亞歷山大.赫爾岑對此則指出，1792年的人與眾不同，就在于他們同整個舊制度決裂的徹底性，他們不僅譴責它的所有罪惡，而且否認它的一切優(yōu)點，他們不想保留任何東西，他們要把罪惡的舊制度消滅得一干二凈，以便建立一種全新的、純潔無暇的制度，他們不想做出任何妥協(xié)，他們不想讓自己建立的新國家，對作為地基的廢墟承擔任何舊債。[75]另一方面，除了大革命帶來的告別過去的徹底否定性的影響之外，人們對過去舊王朝時期法院的表現(xiàn)總體上是失望的，因此，革命時期通過的憲法所設(shè)計的政治體制禁止法官影響政治生活和立法機關(guān)的活動真實地反映了各種擔心。有學者就指出：“法國對司法審查的反感，一開始來自大革命前地方貴族對司法權(quán)力的濫用。后來，司法審查被認為是維護任何既得利益的工具。”[76]1791年憲法在其第3章（公共機關(guān)）總論部分的第2條規(guī)定，國家的所有權(quán)力只能通過授權(quán)來行使。人民的代表是立法機關(guān)和國王。第5條則規(guī)定，司法權(quán)由人民選舉產(chǎn)生的法官來行使。這意味著司法權(quán)亦是源于人民的授權(quán)。其關(guān)于司法權(quán)的第2節(jié)第3條特別規(guī)定，法院不得干涉立法權(quán)的行使，不得中止法律的執(zhí)行，不得包攬行政職權(quán)或指出行政官員職能的理由。這些原則和規(guī)定在法國后來的憲法中又得到了重申，比如，共和III年憲法第203條就規(guī)定：法官不得干涉立法權(quán)的行使，也不得制定規(guī)則。法官不得停止或中止法律的執(zhí)行，也不得指出行政官員行使職權(quán)的理由。這樣的規(guī)定使得法官的職權(quán)不得被擴展，而僅僅是在嚴格地適用體現(xiàn)了人民主權(quán)的法律，它不得解釋法律，不得濫用權(quán)力，不得確立規(guī)則，如果需要解釋的話則必須交由立法者。這一切都體現(xiàn)了法國對于人民主權(quán)原則的理解和認識，并且在實踐中轉(zhuǎn)化為對于法律優(yōu)位主義的接受。
（二）特殊的分權(quán)理論和實踐：立法優(yōu)位與二元司法
權(quán)力分立原則源于洛克的學說，他提出在政治權(quán)力之間要有必要進行分工，應(yīng)該由不同的人來行使這些權(quán)力。[77]但是，法國的分權(quán)理論和實踐則直接受其思想家孟德斯鳩的學說影響甚大。孟德斯鳩則是根據(jù)英格蘭的制度和實踐，將國家權(quán)力劃分為立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)[78]，他進一步指出：“當立法權(quán)和行政權(quán)集中在同一個人或同一個機關(guān)之手，自由便不復(fù)存在了；因為人民將要害怕這個國王或議會制定暴虐的法律，并暴虐地執(zhí)行這些法律。”“如果司法權(quán)不同立法權(quán)和行政權(quán)分立，自由也就不存在了。如果司法權(quán)同立法權(quán)合而為一，則將對公民的生命和自由實行專斷的權(quán)力，因為法官就是立法者。如果司法權(quán)同行政權(quán)合而為一，法官便將握有壓迫者的力量�！薄叭绻粋�人或是由重要人物、貴族或平民組成同一個機關(guān)行使這三種權(quán)力，即制定法律權(quán)、執(zhí)行公共決議權(quán)和裁判私人犯罪或爭訟權(quán)，則一切便都完了�！盵79]自從孟德斯鳩明確地提出分權(quán)學說，國家權(quán)力之間的分立作為國家權(quán)力分配的基本原則就得到法國人的接受，其最為直接的體現(xiàn)就是1789年人權(quán)宣言中明確的宣告，其第16條規(guī)定：“凡個人權(quán)利無切實保障、分權(quán)未確立的社會，就沒有憲法”（Toute société dans laquelle la garantie des droits n,est pas assurée ni la séparation des pouvoirs déterminée, n,a point de Constitution）。
François Luchaire教授就認為之所以法國歷部憲法中都重新確認他們對1789年《人權(quán)宣言》的忠誠，但卻不規(guī)定任何的司法機制來予以保障，其主要原因在于法國憲法思想的淵源，即盧梭和孟德斯鳩的憲法思想。盧梭以古時候?qū)ψ杂傻睦斫鈦斫忉屪杂桑瑢τ谒怨駞⑴c制定法律，那么公民就是自由的，自由的基礎(chǔ)是民主，擁有民主憲法就完全能夠?qū)崿F(xiàn)自由。而孟德斯鳩則認為自由和權(quán)力分立相聯(lián)系，在這樣的政體里，權(quán)力制衡權(quán)力，就不必再害怕專制主義。制定法律的議員也要和其他的公民議員受制于同樣的結(jié)果，因此，他們是不會投票通過對他們自己和其他公民的權(quán)利產(chǎn)生侵害的法律。[80]
當然，關(guān)于孟德斯鳩的分權(quán)學說的影響還要和法國后來的制度演進的具體過程相聯(lián)系進行分析，因為同樣深受孟氏理論影響的美國卻發(fā)展出來了法院以其司法審查進而攫取到了“護憲的特權(quán)”。而孟氏所考察的英國則發(fā)展出了一種立法權(quán)與行政權(quán)的融權(quán)。孟氏也主張，法律的發(fā)展與民族個性、歷史甚至氣候之間都存在著復(fù)雜的關(guān)系。因此，理解法國憲法制度的發(fā)展不能簡單地靠理論的分析和學說的梳理，[81]還要聯(lián)系其制度演變的過程和歷史文化背景進行考察。聯(lián)系上文所談到的舊王朝時期法院的作法，由于其在法國歷史上行政權(quán)與司法權(quán)之間的關(guān)系所造成的影響，使得法國大革命后在分權(quán)學說的指導(dǎo)下進行的制度設(shè)計體現(xiàn)了嚴格的司法權(quán)與行政權(quán)的分離。對于這一歷史過程有學者是這樣解釋的：“法國法上行政與司法機關(guān)分立原則（le principe de la séparation des autorites administrative et judiciare）的歷史比權(quán)力分立原則還要悠久。在舊政權(quán)時代（大革命以前），因為沒有政府公報，國王的法令必須在法院(Parelement)登錄，法院遂擁有登錄之權(quán)(droit d’enregistrement)，后來法官借助審查國王令函是否符合皇家的基本法規(guī)與市民的共同利益，逐漸從一單純行政作業(yè)轉(zhuǎn)變成實質(zhì)的審查，因而無可避免具有政治上的角色。政府為了維系行政的優(yōu)越，抵制此種情形，不僅衍生許多特別的委員會、審判權(quán)，以避開法院的制裁，另外還特別于1641年鄭重提出行政與司法分離的敕令(l’Edit de Saint-Germain-en-Laye de février 1641)。因此，行政與司法機關(guān)分離原則并不是為了權(quán)力的分離以保障人權(quán)，相反的是為了保障行政免于法院的干涉，換言之，是為了維系君主專制政權(quán)。”[82]
應(yīng)該說，法國歷史傳統(tǒng)上司法權(quán)和行政權(quán)之間并非一種分立基礎(chǔ)上的制約關(guān)系，它們之間的關(guān)系甚至可以解讀為一種原始司法審查權(quán)的淵源。基于這種制度和實踐而形成的法國人對司法權(quán)的特殊理解和認識，其中包含著對于司法權(quán)的一種防范，甚至是一種恐懼司法的情結(jié)。孟德斯鳩的分權(quán)學說在法國大革命之后形成了法國獨特的分權(quán)制度設(shè)計和實踐的基礎(chǔ)性理論。大革命時期不僅禁止司法機關(guān)干預(yù)立法，而且司法權(quán)和行政權(quán)之間嚴格分離，禁止司法機關(guān)來對行政機關(guān)和被管理者之間的糾紛進行處理，這就是后來設(shè)立行政法院并進而形成雙軌制法院體系的原因。有學者就指出，這些有關(guān)的法律規(guī)定反映了法國人對分權(quán)原則的理解：行政機關(guān)不能行使司法權(quán)，同樣，司法機關(guān)也不能行使行政權(quán)；裁決行政糾紛的活動屬于行政權(quán)的范圍，裁決其他糾紛的活動屬于司法權(quán)的范圍，行政糾紛應(yīng)由行政機關(guān)處理，不應(yīng)由司法機關(guān)即普通法院處理，否則便是司法權(quán)代替行政權(quán)。這也使得行政機關(guān)獲得了很大的獨立性，并且導(dǎo)致了法國所特有的行政糾紛解決專門機構(gòu)——行政法院的產(chǎn)生。[83] 在其后的歷史演進過程中，最高行政法院（Conseil d’Etat）的角色也不斷發(fā)生變化，并最終獲得了可以與普通法院相提并論的地位，特別是行政法院的憲法淵源也通過后來的憲法委員會來予以確認。正是在這個意義上，可以說二元化的司法體制是分權(quán)原則在法國憲政體制和憲法實踐中的具體體現(xiàn)，并成為了法國分權(quán)模式獨特的內(nèi)容。
四、合憲性審查制度的確立及其實踐：從元老院到憲法委員會
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