[ 徐國良 ]——(2014-1-15) / 已閱4564次
用懲罰性賠償制度取代傳統(tǒng)填補性賠償制度，是全球商事審判的一個普遍趨向。我國的懲罰性賠償制度，目前集中規(guī)定于人身損害賠償以及產(chǎn)品責(zé)任、消費欺詐等案件的適用�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》中就強調(diào)了若侵權(quán)人主觀上存有惡意并以極端惡劣的手段實施侵權(quán)行為的，則應(yīng)加重其賠償責(zé)任來填補受害人的無形精神痛苦；我國侵權(quán)責(zé)任法第四十七條規(guī)定的產(chǎn)品責(zé)任、消費者權(quán)益保護法第四十九條規(guī)定的欺詐行為、《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第八條規(guī)定的五種欺詐行為、食品安全法第九十六條規(guī)定的造成人身財產(chǎn)損害的行為，也都基于保護社會整體利益而規(guī)定對侵害行為適用懲罰性賠償。然而，由于這種賠償制度沖擊了傳統(tǒng)民事?lián)p害賠償?shù)姆ɡ砘A(chǔ)，所以法律制度中雖存在著賠償性罰則，但在審判實務(wù)中運用該罰則非常審慎，范圍狹促。伴隨著我國市場經(jīng)濟體制日益成熟，商事糾紛逐漸增多，一些學(xué)者和法官開始呼吁應(yīng)當(dāng)區(qū)別商事行為不同于普通民事行為的特點，將懲罰性賠償制度引入并落實于商事案件的審判當(dāng)中去。通過該類罰則的適用，有意識地提高違法成本，懲戒商事侵權(quán)行為，從司法審判的角度確保市場對于資源配置的決定性作用。
針對證券市場中內(nèi)幕交易案件的處理，最高人民法院先后頒布過三個司法解釋。2006年1月實施的新證券法吸納了上述立法及司法解釋的基本精神，在法典中對內(nèi)幕交易的各類責(zé)任作出了細(xì)密的規(guī)定，完成了內(nèi)幕交易規(guī)制制度的構(gòu)建。但是，在罰則適用的制度方面，由于傳統(tǒng)民事賠償制度的強大慣性，以及審判實例的缺失，致使內(nèi)幕交易的損害賠償案件通常仍適用填補性賠償制度。對此類案件應(yīng)當(dāng)適用懲罰性賠償，現(xiàn)已有學(xué)者撰文論證了其必要性，但適用這一規(guī)則對于矯正內(nèi)幕交易行為、威懾惡意的違法沖動、補償社會形態(tài)的利益損害的有效功能，目前尚缺乏充分的研究，學(xué)理上也缺乏支撐。為此，有必要對內(nèi)幕交易應(yīng)適用懲罰性賠償制度，以及所具有的制度功能進行理論上的闡釋與論證。
首先，適用懲罰性罰則有利于確定內(nèi)幕交易訟爭案件的商事案件屬性，將其與一般的民事侵權(quán)案件區(qū)分開來，按照商事案件的審判原則有效地解決其利益平衡問題。證券法和最高人民法院的司法解釋，已經(jīng)明確地表達了內(nèi)幕交易所引發(fā)的商事糾紛與普通的民事案件有著顯著區(qū)別，因此，在確定商事審判與民事審判在規(guī)制上的細(xì)部結(jié)構(gòu)之后，如果沒有在案件屬性上確定兩類案件的不同范圍，在個案適用中歸納其歸屬于商事審判還是民事審判的性質(zhì)特征，將使得具體的案件判決處理處于不清晰的尷尬境地，在罰則上混淆了民事與商事案件的區(qū)別。而確立了內(nèi)幕交易行為具有商行為的屬性，其爭議應(yīng)當(dāng)適用商事罰則，則可以有效地指導(dǎo)法官理清關(guān)于案件責(zé)任人、主觀惡性、責(zé)任歸屬、責(zé)任形式等法律適用問題，提高法官運用商法思維來解決此類案件爭端問題的能力，從而把案件審判引入到商事審判的規(guī)范群當(dāng)中，樹立商事審判理念對于商事侵權(quán)的指導(dǎo)意義，也進一步促進商事法律規(guī)制制度的結(jié)構(gòu)完備。商事侵權(quán)與傳統(tǒng)民事侵權(quán)的不同主要表現(xiàn)在主體和客體兩個方面：在主體方面，必須考慮商事行為主體的營利性和身份復(fù)雜性。商人的行為選擇模式遵循風(fēng)險中性理論，即他們不會像一般自然人那樣主動規(guī)避風(fēng)險，而是會基于成本和收益的考量，傾向于選擇冒險取利，因此商事侵權(quán)中的法律適用必須提高違法成本的設(shè)定。商主體的營利性也使得其具有更強的賠償能力，法官在追責(zé)時必須予以全盤考慮。在客體方面，商事侵權(quán)除了涉及傳統(tǒng)的有形財產(chǎn)損害外，還可能涉及無形的經(jīng)濟損失。這其中既可能是侵害知識產(chǎn)權(quán)、商業(yè)秘密等具有絕對權(quán)性質(zhì)的權(quán)益，又可能是通過引誘違約、妨害締約履約、破壞商業(yè)關(guān)系等方式對合同關(guān)系、合作關(guān)系所造成的損害。而且這種損毀商譽、侵害商業(yè)機會等損害一旦實現(xiàn)，損失通常難以挽回且無法具體估量，受害方證明損害存在的司法成本也比較高昂。正是由于商事侵權(quán)主體和客體具有不同于普通民事侵權(quán)的特殊性，因此，用傳統(tǒng)的民事審判思路來解決商事侵權(quán)問題就存有顯見的局限，必須在商事審判中引入商法思維，讓商事侵權(quán)在實體與程序方面與傳統(tǒng)民事侵權(quán)區(qū)別開來，才能進行確當(dāng)?shù)睦嫫胶狻?br>
其次，內(nèi)幕交易適用懲罰性賠償具有填補社會形態(tài)的利益損失與無形損失的基本功能。傳統(tǒng)民事侵權(quán)賠償?shù)幕A(chǔ)是填補損害，即無損害則無須賠償，難以認(rèn)定損害也無須賠償以及不能從賠償中獲利。而關(guān)于懲罰性賠償制度的正當(dāng)性基礎(chǔ)，有的學(xué)者按照公私法的劃分，不承認(rèn)在私法領(lǐng)域中設(shè)定執(zhí)行公法懲戒性質(zhì)的超額賠償，從而提出懲罰性賠償并非懲罰，而是對受害人有形損害之外的無形損害的填補；還有些學(xué)者另辟蹊徑，引入了社會性損害的概念，認(rèn)為侵權(quán)人的行為損害了社會上大多數(shù)人利益，懲罰性賠償是對這種社會性損害的一種填補，而原告是社會成員的代表，案件中產(chǎn)生的懲罰性賠償應(yīng)通過后續(xù)技術(shù)手段使全體社會成員共享。但無論是哪種學(xué)說，它都證成了商事侵權(quán)設(shè)定懲罰性賠償?shù)谋匾浴＞唧w到內(nèi)幕交易行為，其造成損害的最大特征在于：既形成了社會形態(tài)的利益損害，又存在難以估確的無形損害。內(nèi)幕交易人利用信息優(yōu)勢，影響和操縱了股價，破壞了證券市場中正常的交易關(guān)系和競爭秩序，使得反向交易人處于一種不公平、不安全的交易狀態(tài)之中，摧毀了股票資本交易市場的信賴基礎(chǔ)，其行為損害了社會全體成員的整體利益；同時，對于反向交易人而言，在其投入資金量相對確定的情況下，內(nèi)幕交易實質(zhì)上也損害了投資他股的商業(yè)機會，而其他上市公司在這種不正當(dāng)交易行為的沖擊下，不同程度喪失了吸納資本、保持資金流動活力的合作機會。這些無形損害都是傳統(tǒng)填補性賠償制度難以補償?shù)�。而懲罰性賠償能夠有效地填補這一系列損害，讓受損害人的各種無形利益得到救濟。這也與商事審判中重視對商業(yè)機會、合作可能性、合同機會等無形利益的保護原則相契合。
再次，應(yīng)當(dāng)借助懲罰性賠償，對證劵市場中的內(nèi)幕交易行為保持高強度的法律規(guī)制，發(fā)揮其對違法行為的懲戒威懾功能。在市場經(jīng)濟中，商行為主體的逐利性是與生俱來的。商業(yè)即意味著冒險，在利潤的驅(qū)動下，商事主體往往會甘冒法律制裁的風(fēng)險，以選擇違法行為的方式去獲取巨額暴利。這一特性決定了商事審判與傳統(tǒng)民事審判存在明顯的不同之處：傳統(tǒng)民事侵權(quán)考量的是當(dāng)事人的主觀過錯，其賠償是以恢復(fù)和衡平利益損失為基礎(chǔ)；而商事審判須強調(diào)商行為主體的逐利本性，并應(yīng)當(dāng)以這種營利性所滋生的惡作為侵權(quán)賠償?shù)囊罁?jù)，以巨額的違法成本和高強度的制度威懾來扼制商業(yè)之惡的蔓生。而這種制度功能是傳統(tǒng)民事審判中僅適用填補性賠償規(guī)則所不能勝任的。在商事侵權(quán)中對惡意實施制裁與懲戒，其目的并不僅在于法條適用的頻度和廣泛性，而是寄望于這樣的罰則成為一把達摩克利斯之劍，常懸于那些傾向于為了暴利而出軌的商行為主體的頭上。作為金錢資金流的匯合之所，證券交易市場更需要高強度的法條威懾，利用懲罰性賠償制度，及時地阻卻證券從業(yè)人員因利益誘惑而產(chǎn)生的違法惡念，有效地震懾企圖破壞證券市場的正常交易秩序的各種不法行為，以法治的手段確保市場競爭秩序。在國外立法例中，針對內(nèi)幕交易行為，通常采取的做法是數(shù)倍的賠償罰金，這樣一方面能夠避免輕賠償所造成的對違法行為的變相鼓勵與錯誤引導(dǎo)，而另一方面也通過高額罰金的刺激，激勵相反投資人收集內(nèi)幕交易證據(jù)、提請民事訴訟的積極性，降低司法機關(guān)查明內(nèi)幕交易案件的司法成本。
目前我國司法實務(wù)界對于內(nèi)幕交易行為，還主要是從刑法罪名的適用角度展開討論，而作為一種商事侵權(quán)是否該適用懲罰性賠償罰則，從現(xiàn)有的少數(shù)案例及理論輿情來看，尚未形成確定的判決共識。隨著我國市場經(jīng)濟體制的深化改革，商事審判理念的逐步確立，以及商事審判規(guī)則體系的日臻完備，證券市場中的內(nèi)幕交易行為適用懲罰性賠償，將會成為商事審判實務(wù)中的常態(tài)。
（作者單位：武漢大學(xué)法學(xué)院）
