[ 鄭曉劍 ]——(2014-1-27) / 已閱30184次
第六，日本法規(guī)定了結(jié)婚成年制。《日本民法典》第753條規(guī)定：“未成年人因其已經(jīng)結(jié)婚而視為已達(dá)成年”，這意味著未成年人因結(jié)婚而取得了完全的行為能力。與上述“純獲法律利益條款”、“零用錢條款”、“日常生活行為條款”、“營(yíng)業(yè)條款”等具體的緩和條件相比較，《日本民法典》第753條的規(guī)定更具有一般性—既然未成年人因?yàn)榻Y(jié)婚而視為已經(jīng)成年，那么其就具有成年人的法律地位包括擁有完全的行為能力，而不再受法定代理人的干預(yù)和監(jiān)督，其行為能力的范圍亦無須受到《日本民法典》第5條、第6條等條款的限定。因此可以說，《日本民法典》第753條關(guān)于結(jié)婚成年制的規(guī)定，是日本法上的緩和限制行為能力人之行為效力規(guī)定的一般條款。
最后，需要說明的是，日本法（包括《民法典》和《勞動(dòng)基準(zhǔn)法》等私法和社會(huì)法在內(nèi)）并沒有在雇傭關(guān)系與勞動(dòng)關(guān)系領(lǐng)域?yàn)橄拗菩袨槟芰θ耍ㄖ饕肝闯赡耆耍伴_綠燈”—日本法并沒有像德國(guó)法那樣在上述兩個(gè)領(lǐng)域擴(kuò)張了未成年人的行為能力以緩和僵硬的行為效力規(guī)定。這就意味著，即使未成年人在事實(shí)上締結(jié)了雇傭合同關(guān)系或者勞動(dòng)合同關(guān)系，其仍然是限制行為能力人，在對(duì)其所實(shí)施的有關(guān)法律行為的效力判斷上，法定代理人的意志仍然占據(jù)著支配地位—因?yàn)榉ǘù砣?“單以是（未成年人）無能力人（應(yīng)作“限制行為能力人”解—筆者注）為由，就可以撤銷其行為”。[35]對(duì)此，四宮和夫教授認(rèn)為，以欠缺行為能力為由撤銷未成年人所締結(jié)的雇傭合同與勞動(dòng)合同，害及就業(yè)者的利益，而不應(yīng)為人道所許可。[36]
3．法國(guó)
自20世紀(jì)中期以來，《法國(guó)民法典》對(duì)原有的人法制度進(jìn)行了多次修正，也相繼出臺(tái)了有關(guān)人法的若干民事特別法律。有學(xué)者認(rèn)為：“一系列接連出臺(tái)的法律，對(duì)民法典中調(diào)整家庭和行為能力的條文所做的改寫，可算是民法方面最重要的改革�！� [37]就自然人行為能力的民事立法而言，《法國(guó)民法典》與德國(guó)、日本在民法典總則編中規(guī)定自然人的行為能力制度的模式不同，其在第一卷的“人法”部分和第三卷的“取得財(cái)產(chǎn)的各種方式”部分規(guī)定了實(shí)質(zhì)上的行為能力制度。這是因?yàn)�，“行為能力，是種重要之法制技術(shù)。無論民法有無總則編之設(shè)，然均有行為能力之共通規(guī)定，以便在無特別規(guī)定之情形下，能適用于各種法律行為”[38]。從法理上來看，法國(guó)法將自然人的行為能力分為完全行為能力和限制行為能力兩類， [39]其中，年滿18周歲的成年人為完全行為能力人（第488條規(guī)定的應(yīng)受法律保護(hù)的成年人除外），而未成年人則是限制行為能力人。根據(jù)《法國(guó)民法典》第389-3條的規(guī)定[40]除了法律規(guī)定和習(xí)慣允許的若干情況外，未成年人通常并沒有獨(dú)立實(shí)施法律行為的資格（沒有行為能力）。因此，未成年人未經(jīng)法定管理人的允許而實(shí)施的法律行為，一般均作為無效行為來處理，“但是這種無效卻不是當(dāng)然無效，而是必須經(jīng)過訴訟由司法機(jī)關(guān)認(rèn)定后才可確定為無效”[41]。這就是說，在未經(jīng)無效的司法確認(rèn)前，欠缺行為能力（或締約能力）的未成年人實(shí)施的法律行為，在法律效果上實(shí)質(zhì)上是可撤銷的，至少是未定的。此外，根據(jù)第 1125條的規(guī)定，有締約能力的相對(duì)人不得以與之締約的人無能力為由主張契約無效。[42]
當(dāng)然，通過司法訴訟的方式來確認(rèn)行為的法律效力，也不足以保護(hù)未成年人等限制行為能力人的自主意思與合法利益。因此，為了妥當(dāng)應(yīng)對(duì)此種無效規(guī)定及其在實(shí)踐操作上所產(chǎn)生的上述弊端，法國(guó)的相關(guān)立法和司法實(shí)踐主要從以下兩個(gè)方面對(duì)其予以了緩和：
首先，最重要的緩和措施就是規(guī)定了自治產(chǎn)制度（emancipation）或解除親權(quán)制度。所謂自治產(chǎn)制度是指“未成年人因一定事由，而成為自治產(chǎn)人之制度是也”[43]�！斗▏�(guó)民法典》第476條規(guī)定：“未成年人結(jié)婚，依法當(dāng)然解除親權(quán)”；第477條前段規(guī)定：“未成年人，即使未婚，在其年齡滿16 周歲時(shí)，可以解除親權(quán)”。解除親權(quán)的法律后果是：未成年人即使未滿18周歲，亦可取得獨(dú)立實(shí)施法律行為的資格。[44]就締約能力而言，根據(jù)《法國(guó)民法典》第1124條的規(guī)定，未解除親權(quán)的未成年人，沒有締結(jié)契約的能力，從該條的反面意思可以推知，解除親權(quán)的未成年人，具有締結(jié)契約的能力。由于法國(guó)法規(guī)定未成年人得在符合法定條件時(shí)（如結(jié)婚、應(yīng)父母雙方或一方的請(qǐng)求等）解除親權(quán)從而獲得完全的行為能力，且此種能力的范圍不再仰仗于法定代理人的同意授權(quán)，因此可以說，法國(guó)法上的自治產(chǎn)制度或解除親權(quán)制度是法國(guó)法上的緩和限制行為能力人之行為效力規(guī)定的最重要的一般條款。
其次，立法者通過規(guī)定未成年人可以實(shí)施日常生活行為的緩和條款，使法官享有一定的自由裁量權(quán)以靈活應(yīng)對(duì)未成年人的利益保護(hù)問題�！斗▏�(guó)民法典》第 389-3條規(guī)定：“在所有民事行為中，法定管理人代理未成年人；但法律或習(xí)慣上允許未成年人本人進(jìn)行民事行為的情況除外�！睋�(jù)此，未成年人就可以實(shí)施法律上允許其實(shí)施的行為和為習(xí)慣所認(rèn)可的日常生活行為。對(duì)于這些行為，未成年人無須經(jīng)過法定管理人的同意即可實(shí)施。至于哪些行為屬于日常生活行為，通常由司法機(jī)關(guān)在個(gè)案中具體評(píng)判，如法國(guó)最高法院第一民事庭在1972年5月9日的一則判例中指出：“未成年人不得單獨(dú)締結(jié)購買小汽車的合同，此種合同不屬于日常生活行為�！� [45]此外，需要說明的是，由于解除親權(quán)的未成年人具有完全的行為能力，因此可以實(shí)施為法律或習(xí)慣所允許的行為的未成年人應(yīng)是未解除親權(quán)的未成年人。
綜上所述，法國(guó)法規(guī)定未成年人等限制行為能力人所實(shí)施的法律行為需要經(jīng)過司法程序確認(rèn)為無效。為了緩和這種無效規(guī)定的僵硬性，法國(guó)法規(guī)定了自治產(chǎn)制度或解除親權(quán)制度作為緩和的一般條款，對(duì)于還未解除親權(quán)的未成年人，則規(guī)定了其可以實(shí)施為法律或習(xí)慣上所允許的法律行為作為具體的緩和條件。
4．我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)
我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的現(xiàn)行民法系由舊中國(guó)民法沿襲而來，而舊中國(guó)民法又主要借鑒了德國(guó)法的結(jié)構(gòu)與內(nèi)容。因此，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法典”中的行為能力制度之構(gòu)造與德國(guó)法基本一致，無須詳述，筆者只對(duì)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”與德國(guó)民法在自然人民事行為能力欠缺制度的緩和路徑及其方法上的異同進(jìn)行一簡(jiǎn)單比較，茲分述如下。
二者的相同之處主要有：二者均規(guī)定了無行為能力人所實(shí)施的法律行為乃絕對(duì)無效且均未設(shè)任何緩和條件；二者均規(guī)定了“純獲法律利益條款”、“零用錢條款”、“日常生活行為條款”、“營(yíng)業(yè)條款”等作為緩和限制行為能力人的行為效力規(guī)定的具體條件。
二者的相異之處主要體現(xiàn)在：我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法典”第13條第3款規(guī)定：“未成年人已結(jié)婚者，有行為能力”，這主要是受到了《日本民法典》第753條所規(guī)定的結(jié)婚成年制和法國(guó)法上的解除親權(quán)制度的影響；我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法典”第83條規(guī)定限制行為能力人使用詐術(shù)的，其行為強(qiáng)制有效，這主要參考了《日本民法典》第21條的規(guī)定；我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法典”并沒有規(guī)定限制行為能力人可以經(jīng)由法定代理人的授權(quán)從事雇傭活動(dòng)和提供勞務(wù)（亦即沒有在這兩個(gè)領(lǐng)域擴(kuò)張限制行為能力人的行為能力）。
5．小結(jié)
從總體上看，以德國(guó)、日本、法國(guó)以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)所代表的大陸法系對(duì)于自然人行為能力欠缺制度的緩和條款的設(shè)計(jì)及其緩和條件的規(guī)定，都體現(xiàn)了立法者對(duì)于意思能力欠缺者的合法權(quán)益的特殊保護(hù)以及對(duì)于相對(duì)人的利益、交易安全等因素的復(fù)雜考量，希望能夠以之克服行為能力制度的局限性。大陸法系國(guó)家和地區(qū)的相關(guān)立法對(duì)于每一種緩和條件的具體適用以及當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)都進(jìn)行了明確規(guī)定，同時(shí)也留有司法自由裁判的余地。另外，由于自然人行為能力欠缺制度的緩和條款的設(shè)計(jì)及其緩和條件的規(guī)定，與一國(guó)和地區(qū)的司法制度、社會(huì)觀念以及人們的法律意識(shí)水平等因素密切相關(guān)，而且從上述國(guó)家和地區(qū)的相關(guān)立法例來看，各自的緩和路徑亦各有不同。具體而言，上述四種立法例的差異主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
（1）就對(duì)緩和條件的立法設(shè)置技術(shù)而言，德國(guó)法通過具體列舉的方式設(shè)置了若干緩和條款（如“純獲法律利益條款”、“零用錢條款”、“日常生活行為條款”、“營(yíng)業(yè)條款”、“雇傭和勞動(dòng)條款”等），并沒有對(duì)行為能力欠缺者的行為能力進(jìn)行一般性的擴(kuò)張。日本法、法國(guó)法以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的“民法”則通過具體列舉（包括或部分包括前述德國(guó)法上的緩和條款）和一般條款（如日本法上的“結(jié)婚成年制”、法國(guó)法上的“自治產(chǎn)制度”以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”上的“結(jié)婚取得行為能力制”等）相結(jié)合的方式來緩和未成年人的行為效力規(guī)定。此外，在緩和條款的具體操作上，在德國(guó)法、日本法以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的“民法”上，法定代理人的意志起著至關(guān)重要的作用，但是在法國(guó)法上，以監(jiān)護(hù)法官和監(jiān)護(hù)法院為代表的司法權(quán)力則發(fā)揮著最終的保障作用。
�。�2）對(duì)于限制行為能力人是否可以單獨(dú)實(shí)施接受贈(zèng)與或遺贈(zèng)等純獲法律上利益的行為而言，德國(guó)法、日本法以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的“民法”對(duì)之均予肯定，但是法國(guó)法卻明確否認(rèn)未成年人可以單獨(dú)接受贈(zèng)與或遺贈(zèng)等行為。[46]此外，對(duì)于無行為能力人是否可以實(shí)施純獲法律上利益的行為，德國(guó)法和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的“民法”對(duì)此持否定態(tài)度，而日本法則持肯定的態(tài)度。
�。�3）德國(guó)法、日本法、法國(guó)法以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的“民法”均通過不同的方式規(guī)定了“日常生活行為”的緩和條款，從而對(duì)無效或可撤銷的效力規(guī)定進(jìn)行了緩和。關(guān)于“日常生活行為條款”的適用主體，在這些國(guó)家和地區(qū)的民法上稍有不同：在德國(guó)法上該款適用于限制行為能力人和成年的無行為能力人而不包括不滿7周歲的無行為能力人；在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的‘’民法”上該款只適用于限制行為能力人而不包括無行為能力人；在日本法上該款的適用主體也明確限定為成年被監(jiān)護(hù)人和被保佐人；而法國(guó)法則明確所有的未成年人均可實(shí)施這種行為。
�。�4）德國(guó)法、日本法以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的“民法”均規(guī)定了“零用錢條款”，授權(quán)作為限制行為能力人的未成年人可以合目的地自由處分特定金錢，但是法國(guó)法對(duì)此沒有明文規(guī)定，當(dāng)然，這與《法國(guó)民法典》在緩和未成年人的行為效力規(guī)定上的獨(dú)特設(shè)計(jì)（采用了作為一般條款的“自治產(chǎn)制度”和彈性極大的“日常生活行為條款”的搭配模式）有關(guān)系。
�。�5）在擴(kuò)張限制行為能力人的行為能力方面，上述四種立法例各不相同。其中，德國(guó)法將限制行為能力人視為完全行為能力人的情形限于三種具體情形：限制行為能力人從事營(yíng)業(yè)行為、締結(jié)雇傭合同或勞動(dòng)合同（就業(yè)）；日本法以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的“民法”限于兩種情形：限制行為能力人從事營(yíng)業(yè)行為（這是一種作為緩和條件的具體的行為能力擴(kuò)張）和結(jié)婚（這是一種作為緩和條件的一般的行為能力擴(kuò)張），而不包括締結(jié)雇傭合同關(guān)系或勞動(dòng)合同關(guān)系等在內(nèi)；法國(guó)法僅限于一種：未成年人解除親權(quán)（但是解除的方式和條件存有差異，茲不詳述）。
最后須提及的是，與“緩和”的理念旨在保護(hù)行為能力欠缺者的合法權(quán)益不同，為了保護(hù)善意相對(duì)人的利益、維護(hù)合理信賴、保護(hù)社會(huì)交易安全，立法往往規(guī)定對(duì)行為能力欠缺者所實(shí)施的法律行為可能出現(xiàn)某種“強(qiáng)制”的法律效果，即立法者將限制行為能力人所實(shí)施的法律行為強(qiáng)制規(guī)定為有效，禁止其撤銷或宣告無效，日本法、法國(guó)法以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的“民法”對(duì)此進(jìn)行了規(guī)定。[47]
（二）英美法系—必需品合同理論
在英美普通法上，法律一般推定自然人都有締結(jié)合同的行為能力，無論其為成年人抑或是未成年人，都當(dāng)然具有這一法律能力。[48]當(dāng)然，為了避免未成年人因缺乏足夠的意思能力與他人締結(jié)合同關(guān)系而導(dǎo)致其利益受損，英美普通法圍繞著未成年人的合同能力及其保護(hù)發(fā)展出了一整套精細(xì)的法律規(guī)則，這些規(guī)則在學(xué)理上稱之為“未成年人法律原則”（infancy law doctrine）。這個(gè)原則的內(nèi)涵并不是一成不變的，早期的判例認(rèn)為，只要是未成年人參與的合同都是無效的（void），如在1879的Hall v. Butterfield一案中，法官就持這樣一種觀點(diǎn)。后來人們認(rèn)識(shí)到這一規(guī)則在適用上的僵硬性和嚴(yán)格性，并不能夠真正實(shí)現(xiàn)未成年人權(quán)益保護(hù)的需要，就將無效之規(guī)定逐步改造為可撤銷（voidable） 。 [49]所謂“可撤銷”的意思是指“如果未成年人方面沒有進(jìn)一步采取行動(dòng)表示撤銷，那就存在合同關(guān)系，但是如果未成年人一方采取了適當(dāng)?shù)拇胧�，那么該合同的效力就被撤銷了”[50]。“未成年人法律原則”在一定程度上干預(yù)了當(dāng)事人的合同自由，這一原則的建立“基于公共政策，其理由是法律必須保護(hù)未成年人，使之免受成年人的不道德行為的侵害”。[51]不過，這一原則在理論和實(shí)踐上也存在緩和的余地。
比較法學(xué)家茨威格特與克茨教授認(rèn)為，“與大陸法系不同的是，英美普通法系沒有衍生出一個(gè)總括性的法定代理的觀念；與此相應(yīng)的是，他們的法律中也沒有未成年人的無行為能力的制度。按照判例法的思維邏輯，他們把各種案例劃分為不同類型，依此來表現(xiàn)他們?yōu)楸Ｗo(hù)未成年人而確定合同無效的思想”[52]。如前所述，根據(jù)英美合同法理論和未成年人法律原則，當(dāng)事人的行為能力（capacity ofparties）尤其是締約能力通常會(huì)影響合同的有效性（validity），在當(dāng)事人一方為未成年人（infants）的情況下，合同通常會(huì)被判定為無效或可撤銷。“未成年人所締結(jié)之契約，在法律上通常為無效或可得撤銷之契約，但有關(guān)于供給未成年人日常生活所需的物品或勞務(wù)等契約則為有效�！� [53]這種“供給未成年人日常生活所需的物品或勞務(wù)等契約”，即是理論上所謂的“必需品合同（契約）”（contract fornecessaries）。當(dāng)然在英美的相關(guān)單行法上，通常都對(duì)“必需品合同”的含義進(jìn)行了明確界定，如英國(guó)1979年的《商品銷售法》就將其定義為：“締結(jié)適合于未成年人的生活狀況，并且在銷售和遞送時(shí)能夠滿足未成年人的實(shí)際需要的商品的合同。”
“必需品合同理論”是在判例法的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的一種理論，其在本質(zhì)上是對(duì)未成年人因欠缺行為能力而導(dǎo)致其行為無效或可撤銷的緩和。英美普通法認(rèn)為，盡管在很多情況下未成年人參與的合同會(huì)被宣告無效或不被追認(rèn)，但是對(duì)于未成年人所締結(jié)的必需品合同則通常會(huì)承認(rèn)其效力。因?yàn)橐坏┻@類合同被廣泛地判定無效，就會(huì)使其他人不愿意與未成年人簽訂必需品合同，未成年人也不能獲得維持其生活的必需品，從而可能會(huì)餓死。[54]因此，英美法上對(duì)于未成年人的行為效力規(guī)定的這種緩和路徑與德國(guó)法上的“日常生活行為條款”和“雇傭和勞動(dòng)條款”等有著異曲同工之妙，而且這兩種不同的緩和路徑的宗旨也基本相同，即均在于 “顧及無監(jiān)護(hù)人的未成年人在事實(shí)上的需要，以及為保護(hù)交易安全起見，亦排除行為能力規(guī)定之適用”。[55]
在英美的實(shí)際法律生活中，缺乏監(jiān)護(hù)人必要協(xié)助的未成年人，可以為了自身生活所需單獨(dú)簽訂必需品合同，以獲得維持生活所必需的衣食、醫(yī)療和教育。一項(xiàng)必需品合同締結(jié)之后，未成年人與合同相對(duì)人都應(yīng)受到各自允諾（promise）的拘束，未成年人也不得以自己未成年或缺乏足夠的意思能力為由隨意撤銷一項(xiàng)必需品合同，法官也輕易不會(huì)支持此類訴訟請(qǐng)求。當(dāng)然，如果一項(xiàng)必需品的價(jià)格超過了合理價(jià)格的話，未成年人對(duì)于超出部分可以請(qǐng)求返還，如果對(duì)方還未提供必需品，未成年人還可以完全撤銷合同，以此保全自身的利益免受侵害。[56]
判斷一項(xiàng)合同是否構(gòu)成必需品合同的關(guān)鍵是判斷其是否屬于“necessary”（必需），有學(xué)者認(rèn)為：“僅從字面上看，‘必需’ （necessary）這個(gè)詞并沒有一個(gè)自身的固有特征。毋寧說它是與其他的一些增強(qiáng)或者降低大腦中所接受信息的緊迫性印象的語詞密切關(guān)聯(lián)的一個(gè)概念，它承認(rèn)任何特定的需求均可構(gòu)成‘必需’（necessary）�！盵57]不可否認(rèn)的是，“necessary”這個(gè)字眼非常模糊，因此其內(nèi)涵與外延均具有較大的伸縮性。但是，“必需品合同”理論及實(shí)踐的精髓恰恰就在于這內(nèi)涵的模糊性和外延的仲縮性上，它授予法官享有一種“衡平權(quán)”：通過對(duì)個(gè)案中的“ necessary”進(jìn)行情境化的解釋，以突破行為能力對(duì)于合同效力的“桎梏”，更好地維護(hù)未成年人的利益。因此，英美法的判例中就出現(xiàn)了各種各樣的“必需品”，其范圍涵蓋未成年人衣食住行的各個(gè)方面，茲不詳述。
�。ㄈ⿲�(duì)兩大法系在行為能力欠缺制度的緩和路徑及其理念上的比較探討
筆者在上文中分別對(duì)兩大法系中的有關(guān)未成年人行為能力的緩和路徑問題進(jìn)行了粗淺探討。在此基礎(chǔ)上，進(jìn)一步對(duì)兩大法系中的相關(guān)規(guī)定展開比較研究，會(huì)有助于我們更好地審視我國(guó)現(xiàn)行的行為能力欠缺制度及其緩和規(guī)定的得與失，也有助于我們更好地把握行為能力緩和制度在未來的發(fā)展走向。
1．就緩和的動(dòng)因而言，兩大法系基本相同
行為能力是法律賦予自然人獨(dú)立實(shí)施法律行為的資格，法律設(shè)立行為能力制度的主要功能在于服務(wù)交易，尤其是服務(wù)于在締約中保護(hù)未成年人、維護(hù)交易安全的需要。[58]為了從整體上對(duì)具有不同意思能力狀況的自然人的法律行為進(jìn)行調(diào)控，立法者通過抽象的年齡標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)造了類型化的行為能力制度。不論兩大法系對(duì)行為能力制度如何界定、對(duì)其程度如何劃分，心智正常的成年人享有完全的行為能力、未成年人不享有行為能力或者只享有受限制的行為能力的觀點(diǎn)，為兩大法系所共同確認(rèn)。但是復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)情況和社會(huì)的一般觀念又使得未成年人有時(shí)不得不參與到一些法律行為或法律關(guān)系中來，如果一概以未成年人欠缺行為能力為由而否定其行為的法律效力，反而會(huì)與社會(huì)觀念和社會(huì)現(xiàn)實(shí)相抵觸，也不能彰顯對(duì)于未成年人的積極保護(hù)。有鑒于此，通過一定的立法手段緩和行為能力制度及其效力規(guī)定的嚴(yán)格僵硬適用，并規(guī)定未成年人在若干具體情形下具有一定的行為能力乃勢(shì)所必然了。
2．就緩和規(guī)定的立法技術(shù)而言，兩大法系存在著較大的差異
這種差異源自兩大法系的傳統(tǒng)差異，大陸法系中的緩和條款明訂于成文化的法典中，而英美法中的“必需品合同”則主要存在于判例法中。[59]另外，大陸法的緩和條款的范圍大多是具體的、明確的（日本、法國(guó)實(shí)行的是“一般條款”和“具體列舉”相結(jié)合的模式），而英美法中的“必需品合同”則沒有明確固定的適用條件和適用范圍，類似于一般條款�？傮w而言，大陸法對(duì)于緩和條款以及具體的緩和條件的立法設(shè)計(jì)體現(xiàn)了一種保守的思想，而英美判例法上的有關(guān)做法則展現(xiàn)出一種開放的精神。
3．就發(fā)動(dòng)或決定緩和條件的具體適用的主體以及各種緩和條件的具體適用方式而言，兩大法系之間以及大陸法系的內(nèi)部都存在著較大的差異
就大陸法國(guó)家或地區(qū)的德國(guó)法、日本法以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的“民法”而言，關(guān)于“零用錢條款”、“營(yíng)業(yè)條款”等緩和條件的具體適用，法定代理人的意志起著至關(guān)重要的作用，未成年人基本上是在法定代理人的意志范圍內(nèi)享有相應(yīng)的行為能力，法定代理人可以根據(jù)情況變化隨時(shí)收回授權(quán)，因此，司法機(jī)關(guān)和相應(yīng)的司法權(quán)力在上述國(guó)家和地區(qū)的有關(guān)緩和條件的具體操作上并不十分彰顯。但是，“必需品合同”的具體適用在英美法國(guó)家則完全是由法官主導(dǎo)的事情，這不僅僅是因?yàn)橛⒚婪▏?guó)家的判例法傳統(tǒng)，其主要原因在于：法官需要從法律和事實(shí)兩個(gè)層面來綜合考察某一合同是否屬于“必需品合同”，[60]并據(jù)此展開法律上的裁決和救濟(jì)。就法國(guó)法而言，如果未成年人未經(jīng)法定管理人必要的允許所實(shí)施的法律行為，通常會(huì)作為無效行為來處理，但是其并不是當(dāng)然且自動(dòng)歸于無效，法定管理人對(duì)此也沒有終局的無效認(rèn)定權(quán)，其只能通過訴訟程序向法院提出無效之請(qǐng)求，法官在對(duì)該行為是否會(huì)最終損及未成年人的利益進(jìn)行裁量認(rèn)定的基礎(chǔ)上，進(jìn)而作出無效的司法判決。[61]因此，就法官（或司法權(quán)力）在緩和未成年人的行為效力規(guī)定以及在緩和條件的具體適用等方面所承擔(dān)的功能而言，法國(guó)法與英美法之間表現(xiàn)出了更強(qiáng)的“親密性”。
4．就緩和的理念而言，兩大法系均奉行“保護(hù)主義”的理念，但是其實(shí)質(zhì)并不相同
就大陸法而言，如前所述，關(guān)于行為能力欠缺制度的緩和條款以及具體的緩和條件在本質(zhì)上是對(duì)行為能力制度的局限性的克服，二者是相輔相成的關(guān)系�！懊穹▽�(duì)自然人行為能力制度的規(guī)定，主要是以限制行為能力人和無行為能力人為設(shè)計(jì)對(duì)象的�！盵62]大陸法系國(guó)家或地區(qū)的立法者基于消極保護(hù)的立法思想將未成年人的行為效力或者規(guī)定為無效（法國(guó)法）、或者規(guī)定為效力未定（德國(guó)法）、或者規(guī)定為可撤銷舊本法），但是這種保護(hù)方式阻礙了未成年人的自主發(fā)展的空間，不利于其人格自由的健全完善和對(duì)其自主意思的切實(shí)尊重與保護(hù)。因此，立法者不得不設(shè)置了若干例外條款來緩和此種形式化的、僵硬的行為效力規(guī)定，當(dāng)然此種緩和并不徹底，因?yàn)橐话銞l款的缺乏或其可操作性程度的低下，大大降低了行為能力緩和制度的應(yīng)有品格。英美法國(guó)家主要是通過司法的方式積極介入到未成年人的利益保護(hù)上來，從必需品的范圍由日常生活必需的商品、服務(wù)逐步擴(kuò)大到醫(yī)療、教育、就業(yè)等領(lǐng)域，可以看出司法機(jī)關(guān)在積極地捍衛(wèi)著未成年人的基本人權(quán)，努力地保障著未成年人的人格尊嚴(yán)。四、對(duì)我國(guó)現(xiàn)行法上的行為能力欠缺制度[63]及其緩和路徑的審思
�。ㄒ唬⿲�(duì)現(xiàn)行相關(guān)法律條文的檢索
《民法通則》第11條規(guī)定：“18周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨(dú)立進(jìn)行民事活動(dòng)，是完全民事行為能力人。16周歲以上不滿18周歲的公民，以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人�！�
《民法通則》第12條規(guī)定：“10周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進(jìn)行與他的年齡、智力相適應(yīng)的民事活動(dòng)；其他民事活動(dòng)由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。不滿10周歲的未成年人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動(dòng)�！�
《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行（中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡(jiǎn)稱為《民通意見》）第2條規(guī)定：“十六周歲以上不滿十八周歲的公民，能夠以自己的勞動(dòng)取得收入，并能維持當(dāng)?shù)厝罕娨话闵钏降�，可以認(rèn)定為以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來源的完全民事行為能力人。”
《民通意見》第6條規(guī)定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人接受獎(jiǎng)勵(lì)、贈(zèng)與、報(bào)酬，他人不得以行為人無民事行為能力、限制民事行為能力為由，主張以上行為無效。”
《合同法》第47條第1款規(guī)定：“限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認(rèn)后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認(rèn)。”
�。ǘ⿲�(duì)上述條文的評(píng)析與反思
對(duì)上述我國(guó)法律條文中所確立的行為能力欠缺制度的緩和條件，筆者擬分別從無行為能力制度和限制行為能力制度的角度進(jìn)行研討，以供學(xué)界批評(píng)指正。
1．對(duì)現(xiàn)行無行為能力制度之緩和條件的評(píng)析與思考
就無行為能力制度的效力規(guī)定而言，我國(guó)法基本上延續(xù)了德國(guó)模式的做法，即規(guī)定無行為能力人所實(shí)施的法律行為無效（《民法通則》第58條），但是《民通意見》第6條規(guī)定了其可以接受獎(jiǎng)勵(lì)、贈(zèng)與、報(bào)酬，作為對(duì)上述無效之規(guī)定的緩和。[64]客觀地說，與前述德國(guó)法和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的“民法”將無行為能力人全部排除在“純獲法律利益行為條款”的適用主體之外的做法相比較，我國(guó)法明文規(guī)定無行為能力人可以接受獎(jiǎng)勵(lì)、贈(zèng)與、報(bào)酬，符合社會(huì)生活實(shí)際，有利于保護(hù)無行為能力人的合法權(quán)益，因而具有相當(dāng)?shù)倪M(jìn)步性，值得充分肯定。但是其缺陷也是明顯的：一方面，我國(guó)目前關(guān)于無行為能力制度的緩和條件僅限于“接受獎(jiǎng)勵(lì)、贈(zèng)與、報(bào)酬”，而沒有規(guī)定更為一般化的“純獲法律利益的行為”的緩和條款；[65]另一方面，又沒有規(guī)定無行為能力人得實(shí)施日常生活行為（也有學(xué)者稱之為 “定型化消費(fèi)行為”、“社會(huì)典型行為”等）。[66]具體言之，我國(guó)現(xiàn)行無行為能力制度之緩和條件的弊端主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
第一，我國(guó)法規(guī)定了無行為能力人可以接受獎(jiǎng)勵(lì)、贈(zèng)與、報(bào)酬，但這并不等于規(guī)定了其可以實(shí)施“純獲法律利益的行為”，因?yàn)楹笳咴谝?guī)范覆蓋上的射程要遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過前者—“純獲法律利益的行為”是單純?nèi)〉脵?quán)利或者免除義務(wù)的法律行為，而不僅僅指接受“獎(jiǎng)勵(lì)、贈(zèng)與、報(bào)酬”等三項(xiàng)具體的行為內(nèi)容。因此，我國(guó)《民通意見》第6條的規(guī)定在邏輯上并不十分周延，可能造成法律漏洞的產(chǎn)生。需要引起注意的是，《合同法》第47條規(guī)定了限制行為能力人可以訂立“純獲利益的合同”，對(duì)此我國(guó)民法學(xué)界主流觀點(diǎn)認(rèn)為：對(duì)于無行為能力人應(yīng)當(dāng)類推適用于《合同法》第47條的規(guī)定，[67]亦即承認(rèn)無行為能力人也可以訂立“純獲利益的合同”，這就能夠填補(bǔ)《民通意見》第6條在具體適用上可能產(chǎn)生的法律漏洞。當(dāng)然，解決《民通意見》第6條的邏輯不周的最為有效也是最為徹底的辦法是：在未來的民法典中，明文規(guī)定無行為能力人和限制行為能力人均可實(shí)施“純獲法律利益的民事行為”。
第二，如果嚴(yán)格適用《民通意見》第6條的規(guī)定，將其作為緩和無民事行為能力人所實(shí)施的法律行為之效力的唯一路徑，那么無行為能力人所實(shí)施的購買文具、乘坐公共交通工具、郵寄信件等日常生活行為將會(huì)得到法律的否定評(píng)價(jià)—因?yàn)槠浼炔粚儆诮邮堋蔼?jiǎng)勵(lì)、贈(zèng)與、報(bào)酬”等無償?shù)男袨�，我�?guó)現(xiàn)行法也沒有規(guī)定“日常生活行為條款”這一具體的行為能力緩和條件，于是乎其只能接受《民法通則》第12條、第58條對(duì)之所作的一般評(píng)價(jià)（絕對(duì)無效的評(píng)價(jià)）。若果真如此，則勢(shì)必會(huì) “天下大亂”：文具商店的經(jīng)營(yíng)者們、公交公司、郵政局等無不像“避瘟神”一樣，避免與無行為能力人發(fā)生日�，嵥榈姆山灰�，因?yàn)檫@種交易是無效的，其法定代理人可以主張返還財(cái)產(chǎn)乃至于賠償損失。但是這種情況在現(xiàn)實(shí)中不可能發(fā)生，因?yàn)檫@些日常生活行為對(duì)于無行為能力人和社會(huì)整體來說并不會(huì)產(chǎn)生什么不利后果，一般的社會(huì)觀念均認(rèn)可這些行為的法律效力。有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)此沒有必要堅(jiān)持邏輯的一致性而得出無效的結(jié)論，而應(yīng)當(dāng)從價(jià)值判斷出發(fā)，肯定這種行為的效力。 [68]因此，關(guān)于無行為能力人所實(shí)施的購買文具等日常生活行為，我國(guó)法律上的無效評(píng)價(jià)和社會(huì)現(xiàn)實(shí)觀念上的有效評(píng)價(jià)就這樣“和諧地”并存著。當(dāng)然，這種無奈的狀況需要通過立法的方式來加以改變，即在未來的民法典中增加關(guān)于“日常生活行為”的條款，明文規(guī)定無行為能力人和限制行為能力人均可實(shí)施“日常生活行為”，以之作為行為能力欠缺制度的具體緩和條件之一。
此外，如果未來的民法典同時(shí)規(guī)定了“日常生活行為條款”和“純獲法律利益的行為的條款”，以之作為緩和無行為能力人的絕對(duì)無效之規(guī)定的具體條件，是否意味著未來的民法典可以繼續(xù)沿用現(xiàn)行法上關(guān)于無行為能力人所為行為的絕對(duì)無效之規(guī)定？筆者以為，對(duì)此應(yīng)有檢討的余地。因?yàn)榻^對(duì)無效的規(guī)定體現(xiàn)出的是一種消極保護(hù)的思想，而并不能對(duì)無行為能力人施以真正的人文關(guān)懷，因此我國(guó)有不少學(xué)者提出了“廢除無行為能力制度”或“重構(gòu)行為能力之類型”的口號(hào)。[69]盡管筆者并不贊同這種主張，但是不得不承認(rèn)，絕對(duì)無效之規(guī)定是否妥當(dāng)，確實(shí)值得反思。
有學(xué)者指出：“在很多種情況下‘行為無效’之結(jié)果非但不能起到保護(hù)無行為能力人利益的目的，恰恰相反，往往使得無行為能力人不得不放棄可得的利益�！� [70]典型的例子是：有一定意思能力的無行為能力人，用自己的財(cái)產(chǎn)購買了一件非常廉價(jià)的物品，如以50元人民幣的價(jià)格購買了一臺(tái)價(jià)值500元人民幣的點(diǎn)讀機(jī)，且對(duì)方不提出異議，此時(shí)若立法強(qiáng)行規(guī)定此類交易絕對(duì)無效，未免有些因小失大。為了避免這種后果的出現(xiàn)，有學(xué)者建議：應(yīng)將絕對(duì)無效改造成相對(duì)無效．并把相對(duì)無效的決定權(quán)由立法者轉(zhuǎn)移到法定代理人的手上。[71]這種建議值得采納，規(guī)定無行為能力人所為的行為效力為相對(duì)無效，既可以較好地保護(hù)無行為能力人的利益，亦可維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序、增進(jìn)社會(huì)財(cái)富。當(dāng)然，就“相對(duì)無效行為理論”在緩和絕對(duì)無效之規(guī)定上的可行性研究以及整個(gè)“相對(duì)無效行為”理論研究而言，我國(guó)民法學(xué)界在這方面的理論積累還很欠缺，需要我們深入研究。
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