[ 張鳴 ]——(2015-3-31) / 已閱11171次
摘要：統(tǒng)計近三年來信托計劃出現(xiàn)違約的案例后，信托投資已經(jīng)沒有絕對安全的領域了，信托公司在通過法院訴訟渠道來主張權利、追究違約方責任時所付出的綜合成本過高。公證作為一項預防性的司法證明制度，具有專業(yè)的證據(jù)收集和固定能力，且所證明的內容具有法定的最優(yōu)證據(jù)效力，而公證所獨有的賦予債權文書強制執(zhí)行效力的功能更可以為債權高效、便捷和非訴實現(xiàn)提供最強有力的司法保障。
關鍵詞：信托投資 ADR模式 強制執(zhí)行 公證價值
一、問題的提出
從金融工程學的角度來看，信托公司理財?shù)谋举|可以被理解為通過有效的管理和經(jīng)營信用風險，在科學的分散和承擔市場出現(xiàn)不確定結果的同時獲取對應的收益。信托公司在信托投資項目運行前，識別、確定和度量風險，制定風險處理方案，實現(xiàn)管理信用風險的目的；在信托計劃存續(xù)的期限內承擔和經(jīng)營信用風險，同時獲取匹配的收益。然而，統(tǒng)計近三年來信托計劃出現(xiàn)違約的案例后，本文可以得出這樣的結論：一方面，在當前社會經(jīng)濟結構處于大調整的背景下，社會信用違約率呈現(xiàn)不斷走高的趨勢，大量之前認為屬于安全度很高的投資領域接二連三的出現(xiàn)違約事件，信托投資已經(jīng)沒有絕對安全的領域了，信托投資的風險正在不斷增大；另一方面，信托公司在通過法院訴訟渠道來主張權利、追究違約方責任時所付出的綜合成本過高。
在視時間和機會為金錢的資本市場中，如果所有的違約案件都只有通過漫長的法律訴訟方式處理，不僅意味著將耗費巨大的人財物，而且更將付出無法衡量的時間和機會成本，對企業(yè)維護聲譽和未來經(jīng)營發(fā)展也十分不利。所以，對信托公司而言，訴訟方式雖然可以解決違約案件，但是絕對不是最佳途徑，如果在訴訟之外能有一種權威、便捷的機制快速解決糾紛實現(xiàn)債權那就再好不過了。公證作為一項預防性的司法證明制度，具有專業(yè)的證據(jù)收集和固定能力，且所證明的內容具有法定的最優(yōu)證據(jù)效力，而公證所獨有的賦予債權文書強制執(zhí)行效力的功能更可以為債權高效、便捷和非訴實現(xiàn)提供最強有力的司法保障。與此同時，隨著黨的十八屆四中全會作出《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，全社會正在掀起學法、守法、用法的高潮，法治理念正成為指導各行業(yè)生產(chǎn)生活的主旋律，信托公司借助公證機制快速實現(xiàn)債權也是其依法信托的應有之義。為此，本文對強制執(zhí)行公證的價值及在信托投資計劃中的運用談些粗淺的看法，以期為我國信托業(yè)的健康可持續(xù)發(fā)展提供可借鑒的思路。
二、強制執(zhí)行公證的價值
所謂強制執(zhí)行公證，可以理解為是公證機構按照法定程序對債權實體是否真實合法，當事人接受強制執(zhí)行的意思表示是否真實準確等方面進行審查后，固定債權人、債務人或擔保人的意思表達，強化債權證據(jù)效力，證明公證當事人達成的債務未來履行協(xié)議真實有效，并在強制執(zhí)行條件成就時依申請出具可供法院執(zhí)行機構直接強制執(zhí)行的法律文書的公證活動。在出具強制執(zhí)行證書的過程中，當公證債權文書載明債務人已經(jīng)做出了同意在條件成就時對其進行強制執(zhí)行的承諾后，只要出現(xiàn)激活強制執(zhí)行條件的情況時，公證機構就可以根據(jù)債權人的申請在履行法定核實通知程序后直接出具執(zhí)行證書，由法院執(zhí)行機構進行強制執(zhí)行。對信托公司或是投資者來說，通過公證機制賦予信托投資協(xié)議強制執(zhí)行效力后，在發(fā)生金錢等給付違約情況時，當事人可以跳過繁冗漫長的訴訟審判階段而直接進入對標的物的強制執(zhí)行階段，快速啟動對被執(zhí)行人的強制履行程序，從而極大地減少了訴訟成本提高糾紛解決效率。
我國《民事訴訟法》、《公證法》以及最高人民法院的司法解釋均明確了公證債權文書強制執(zhí)行效力，并構成了強制執(zhí)行公證機制堅實的法律基礎�！睹袷略V訟法》第二百三十八條規(guī)定：“對公證機關依法賦予強制執(zhí)行效力的債權文書，一方當事人不履行的，對方當事人可以向有管轄權的人民法院申請執(zhí)行，受申請的人民法院應當執(zhí)行”，《公證法》第三十七條規(guī)定：“對經(jīng)公證的以給付為內容并載明債務人愿意接受強制執(zhí)行承諾的債權文書，債務人不履行或者履行不適當?shù)�，債權人可以依法向有管轄權的人民法院申請�?zhí)行”。尤其最高人民法院《關于含擔保的公證債權文書強制執(zhí)行的批復》中明確了“公證機構依法賦予強制執(zhí)行效力的包含擔保協(xié)議的公證債權文書，人民法院可以強制執(zhí)行”之后，可通過公證賦予強制執(zhí)行效力的債權文書范圍進一步明確，公證在非訴強制執(zhí)行領域的地位和地位得到進一步的強化，強制執(zhí)行公證的價值得到進一步的重視。
強制執(zhí)行公證機制作為典型的ADR（Alternative Dispute Resolution，中文譯為：非訴訟糾紛解決程式），是一種獨立于法院審判方式的非訴訟糾紛解決機制。公證ADR作為當前社會大調解格局下多元化糾紛解決機制中的一種訴訟替代性解決方法，與法院訴訟解決方式可以形成有機、協(xié)調、互動的關系，對于社會糾紛的化解將起到越來越重要的作用。強制執(zhí)行公證的核心理念是以妥協(xié)而非對抗來解決糾紛，在公證活動中更加注重引導各方互諒互讓，換位思考彼此包容，與訴訟中那種雙方唇槍舌劍、針鋒相對的對抗方式比較起來，這種平和對話的方式更有利于各方拉近距離，以和為貴，達成一致意見。同時，公證更加尊重當事人的自主處分權和合意表示，在糾紛處理程序上較之訴訟流程更加靈活和人性，可視爭議的具體情況和當事人的需求來選擇合適的解決方案，不囿于機械的程序規(guī)定，因此處理糾紛更貼合需要，方便快捷，成本低廉。所以，在建設法治社會和提倡和諧司法的當下，以強制執(zhí)行公證為代表的ADR模式無疑將成為守護資產(chǎn)安全，提高糾紛解決效率，實現(xiàn)投資紛爭非訴解決的最優(yōu)方案。
三、在賦予投資協(xié)議強制執(zhí)行效力階段
在信托投資項目的盡職調查階段，公證參與盡職調查查證，強化取證過程的合規(guī)性和權威性，增強證據(jù)效力和說服力。憑借公證機制所特有的一整套法定的證據(jù)識別、采集和固定程序，可以輔導和協(xié)助信托公司理順和規(guī)范盡職調查取證流程，使信托公司可以高質量的完成對于交易對手相關證據(jù)的收集、固定和強化，提升信息采集的真實和完整度。公證參與盡職調查的過程中，公證員憑借在證據(jù)處理方面的專業(yè)素養(yǎng)可以在證據(jù)識別、收集、固定和核實方面向信托公司提供切實可行的咨詢意見，平衡調查成本、核實效率和證據(jù)真實性之間的比重，并根據(jù)所需證據(jù)的特點和重要性設計有針對性的調查方案。同時，對呈現(xiàn)碎片化的證據(jù)，公證員依據(jù)法定的證據(jù)處理規(guī)則，遵循公證員的職業(yè)道德，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，識別證據(jù)細節(jié)去除無效信息，對需要補強的內容及時提出解決辦法，將證據(jù)碎片整理成型，使得原本看似雜亂無章的證據(jù)狀態(tài)變得清晰、規(guī)則，提高證據(jù)的識別度，對各種證據(jù)所能反映的事實予以厘清，經(jīng)過法定程序匯總和評判，向信托公司提供專業(yè)中肯的法律意見書。通過在盡職調查過程中融入公證機制，使得盡職調查程序的各項細節(jié)都能符合法律規(guī)范，所獲取的證據(jù)符合證據(jù)規(guī)則，讓盡職調查真正發(fā)揮應有的效果，為下一步開展合同簽訂提供有力的證據(jù)保障。
在信托投資協(xié)議擬定和簽署階段，明確和固定各方的真實意圖，在辦理該協(xié)議公證的同時固定各方對金錢給付債務未來履約安排以及履約負擔方的執(zhí)行承諾和方案，為賦予協(xié)議強制執(zhí)行效力奠定證據(jù)基礎。協(xié)議作為當事人協(xié)商一致后的表意結果的載體和權利義務的依據(jù)，訂立過程中各方的信息是否真實可靠，意思表示是否真實有效，文件內容是否清晰明確，各方的權利義務是否平衡等因素對日后協(xié)議履行有著重要的影響。所以，在簽署信托投資協(xié)議的過程中，公證員以非訴法律專家的身份輔導協(xié)議的訂立，本著“重形式更重實質”的原則，努力探究各方當事人的本愿，識別各方的真實意思表示并予以準確的固定，從形式和實質層面對協(xié)議的訂立過程進行法律診斷和顧問，以公證特有的預防性司法角度對當事人的表意和相關法律關系、后果和事實予以明確，分析和揭示各方的權利義務內容，對協(xié)議所要實現(xiàn)的結果以及過程中可能出現(xiàn)的各種風險和后果進行充分的說明和告知，讓各方當事人能比較客觀、全面和準確的認識自己行為所會帶來的結果，指導各方合理的設定預期目標，科學的認識市場中的各類風險影響，強化各方的風險識別和理解能力，避免因信息不對稱和認識偏差帶來的誤解。舉例來說，公證機構對于信托創(chuàng)新操作模式的法律行為、法律意義、法律風險以及法院以往對類似案例的態(tài)度進行綜合分析，對創(chuàng)新模式涉及的法律法規(guī)、司法解釋范圍予以告知，對整個操作路徑的法律合規(guī)性給予公證意見，對司法實踐中針對本項目法律關系、法律行為可能出現(xiàn)的多種認定和處理方法予以釋明，并針對不同司法處理方式可能帶來的不利后果給出法律預防和解決方案；對于項目從風控角度可能會出現(xiàn)的風險點結合法律進行影響評估，評判風險等級和價值，對信用增級等風險預防措施提出公證參與方案，幫助提升風控安全等級，強化風險預防效果。
對各方達成的未來履約安排和執(zhí)行承諾，通過賦予該協(xié)議強制執(zhí)行效力的方式鎖定可能的信用風險，為維護守約方的利益提供實實在在的法律保護。通過對各方真實意思的充分探究和固定，對協(xié)議安排的充分告知和咨詢，公證機構將以賦予投資協(xié)議強制執(zhí)行效力的方式來為當事人利益提供法律保障。在評估各方履約能力、資信等級和違約概率等風控因素后，公證機構可以提供個性化的菜單式的強制執(zhí)行方案定制服務，重點強化對履約方信用風險的鎖定和對守約方利益的保障，在法律釋明和風險揭示后，如實固定各方對強制執(zhí)行具體流程的表態(tài)，為未來強制執(zhí)行程序的啟動準備基礎法律工具和定制操作清單。在賦予協(xié)議強制執(zhí)行效力的過程中，公證機構積極引導和輔助當事人對協(xié)議未來可能面對的強制執(zhí)行場景因素如何最優(yōu)化處理進行預設定，對于已知的或未知的阻礙情況如何處理給出切實可行的處理路徑，形成系統(tǒng)有機的公證解決方案。從如何申請執(zhí)行證書到簽收執(zhí)行證書的全流程的各個節(jié)點的必選和自選條件都將一一進行事前明確和細化，啟動程序的觸發(fā)條件構成因素、違約事實的認定方式、當事方異議的提出流程、強制執(zhí)行證書的出具方式等環(huán)節(jié)都會無縫對接形成聯(lián)動的系統(tǒng)的執(zhí)行機制，在需要時可以高效啟動快速實現(xiàn)對債權的維護。
四、在出具強制執(zhí)行證書階段
在出現(xiàn)協(xié)議約定的違約情況時，啟動強制執(zhí)行確認程序，在最短的時間內固定違約證據(jù)，明確強制執(zhí)行內容，形成可供法院直接強制執(zhí)行的法律文書。
在協(xié)議履行的過程中，守約方一旦發(fā)現(xiàn)交易對手存在違約情況，即可將違約事實的初步證據(jù)提交公證機構，公證機構將按照協(xié)議約定內容以及事前設定的審查方案對交易對手是否存在協(xié)議約定的違約情況進行識別，在確認交易對手的違約情況已經(jīng)觸及強制執(zhí)行程序啟動條件后，將按照當事人事前預設的強制執(zhí)行確認程序和操作清單進入強制執(zhí)行準備模式。公證機構將通過協(xié)議中預留的通訊方式并結合法定的其他溝通方式向違約方核實違約具體原因和細節(jié)，在交流的過程中按照確認程序和操作清單中指令的步驟，清晰明確的固定違約證據(jù)，為下一步的具體處理提供事實依據(jù)。同時，將違約證據(jù)和情況及時反饋給守約方聽取其處理意見。
對于雙方有意向進行進一步調解的，公證機構將利用非訴不傷和氣的職能優(yōu)勢和預防糾紛避免訴訟的專業(yè)能力積極在雙方之間進行調解工作并提供咨詢意見，對于雙方能夠達成一致意見的內容代為起草調解協(xié)議，固定雙方的真實意愿，繼續(xù)賦予調解協(xié)議強制執(zhí)行效力，使得雙方的調解意愿能夠在法律框架中充分受到尊重，達成的協(xié)議能夠得到法律的強有力保障，守約方的利益能夠最大程度的被保護。另一方面，對于無法進行調解的，公證機構將及時按照協(xié)議和法律規(guī)定要求，按照協(xié)議約定的違約金計算標準確認違約相關金額，并最終在強制執(zhí)行證書中將違約情況相關證據(jù)和事實以及應當強制執(zhí)行的標的和金額以法律文書的形式予以明確，便于執(zhí)行人提交法院執(zhí)行。同時，通過公證機構與法院執(zhí)行機關建立的溝通協(xié)調和信息共享機制，公證機構可以更好的幫助執(zhí)行申請人與法院進行溝通，從而能夠在最短的時間內完成司法執(zhí)行，維護守約方的權益。
五、結束語
隨著當今社會由傳統(tǒng)的熟人社會向信用社會轉變，信用風險問題日趨嚴重，如何有效解決是擺在我們面前的重大課題。與此同時，具有權威公信力的公證制度在社會生活中的作用和價值愈發(fā)凸顯，作為社會公共法律服務提供者，市場的需求和變化永遠是公證的使命和動力。只有充分認識自身制度特點發(fā)揮職能優(yōu)勢，細心傾聽和理解市場需要，公證才能長久的被社會所需要。所以，不斷與時俱進創(chuàng)新開拓，提供高質量的法律產(chǎn)品，滿足社會需求，這對于我們每一位公證執(zhí)業(yè)者來說責無旁貸。
