[ 肖佑良 ]——(2016-2-5) / 已閱10042次
《犯罪論體系的改造》無價(jià)值論之二
前言： 文中小標(biāo)題及隨后內(nèi)容，取自《犯罪論體系的改造》一書中的第三章：四要件說的缺陷（2），內(nèi)容有刪節(jié)。本文通過評(píng)析的方式駁斥四要件理論存在所謂“缺陷”的觀點(diǎn)，四要件理論僅需要稍加修改和調(diào)整，就可以適應(yīng)我國(guó)司法實(shí)踐的客觀要求，不存在需要推倒重來或者大幅改造的問題。
一、可能喪失從不同側(cè)面檢驗(yàn)行為的機(jī)會(huì)
四要件理論，只強(qiáng)調(diào)構(gòu)成要件的簡(jiǎn)單“堆砌”，缺乏對(duì)行為評(píng)價(jià)的追問機(jī)制和反復(fù)推敲機(jī)制，從而可能喪失從不同側(cè)面檢驗(yàn)行為的機(jī)會(huì)。
而三階層論恰恰在這一點(diǎn)上，有過人之處。在構(gòu)成要件階段，就對(duì)行為進(jìn)行事實(shí)上的檢驗(yàn)；在違法性階段，對(duì)行為進(jìn)行性質(zhì)上的界定；在責(zé)任階段，對(duì)能否將行為算在特定的人身上進(jìn)行最后的推敲。如此反復(fù)，審慎思考，最終得出合理的結(jié)論。這種可以反復(fù)檢驗(yàn)行為的犯罪論體系，使得辯方的觀點(diǎn)能夠在不同的階段，借助于不同的理論空間（違法阻卻事由、責(zé)任阻卻事由）充分展示出來。
此外，這種可以反復(fù)檢驗(yàn)行為的犯罪論體系，還有一個(gè)很大的優(yōu)點(diǎn)就是：因?yàn)榇嬖陔A層的判斷，因?yàn)樵诓煌碾A層所使用的理論范疇本身具有很大的包容性，使得犯罪論體系的發(fā)展始終有余地。在我國(guó)的四要件說中，四個(gè)要件一旦“堆積”成功，對(duì)行為的定性自然完成。四個(gè)要件的判斷在很多時(shí)候淪為形式判斷。對(duì)很多復(fù)雜問題，例如行為無價(jià)值、結(jié)果無價(jià)值、期待可能性、原因自由行為、違法性認(rèn)識(shí)等的討論，都無法展開，很多重要的范疇，在四要件說中，難以尋找到安身立命之所。
四要件說強(qiáng)調(diào)只要四個(gè)要件齊備，就可以得出行為人有罪的結(jié)論。而要件是否齊備的判斷，是一項(xiàng)相對(duì)容易的事情，在很多場(chǎng)合，絕對(duì)就是“簡(jiǎn)單勞動(dòng)”。只要堅(jiān)持四要件說，在犯罪論體系內(nèi)部的爭(zhēng)論就不可能是激烈的。
三階層論為犯罪論體系的發(fā)展，預(yù)設(shè)了理論空間，對(duì)于刑法學(xué)的整體發(fā)展，可以說是居功至偉。這種功效，四要件說不可能發(fā)揮出來。四要件說不能從不同側(cè)面考察行為，也不能多層次地對(duì)犯罪成立與否進(jìn)行檢驗(yàn)。
因此，在我看來，從方法論的角度看：四要件說，是停滯的理論，而不是發(fā)展的理論；是阻礙創(chuàng)新的理論，而不是為理論創(chuàng)新提供空間的理論；是靜止地看待犯罪成立條件的理論，而不是對(duì)行為從不同側(cè)面進(jìn)行反復(fù)推敲、打磨的理論；是只告知被告人處理結(jié)論，但無法透徹地進(jìn)行說理的理論。
評(píng)析：從數(shù)量上說，四要件其實(shí)是從四個(gè)角度來審視行為的，比三階層的三個(gè)角度還要多一個(gè)�？梢姡髡咚^四要件可能喪失從不同側(cè)面檢驗(yàn)行為的機(jī)會(huì)之觀點(diǎn)，顯然是沒有深入了解四要件，使用“可能”一詞，可見其底氣之不足。從作者所用的“堆砌”一詞，應(yīng)是不了解四個(gè)要件的真正內(nèi)涵——是犯罪構(gòu)成要件有機(jī)整體（立體）的四個(gè)維度，從而錯(cuò)誤地將四要件視為犯罪構(gòu)成的四個(gè)組成部分。再者，原作者對(duì)于三階層中的階層判斷，同樣產(chǎn)生了錯(cuò)覺。事實(shí)上，三階層中的三個(gè)階層，也是審視犯罪構(gòu)成要件的三個(gè)維度。犯罪構(gòu)成要件本身是一個(gè)有機(jī)整體，不可能存在所謂的順序性，何談層層遞進(jìn)的階層性呀？凡是三階層能夠處理的案件，倒三階層同樣能夠處理并得到相同的結(jié)果，這就足以證明所謂的“層層遞進(jìn)”的階層性是幻覺。
四要件在執(zhí)行中的確存在問題。主要就是四要件的入罪出罪機(jī)制是合體同一的。司法人員作了入罪判斷之后，很難自己反省再考慮出罪判斷，結(jié)果導(dǎo)致入罪容易出罪難。由于入罪所要求的四要件之標(biāo)準(zhǔn)規(guī)格不明確，結(jié)果很容易把復(fù)雜的定罪問題簡(jiǎn)單化，演變成為四個(gè)要件是有還是沒有的問題。這完全是執(zhí)行中出現(xiàn)了偏差，并非是四要件本身存在問題。三階層是用三個(gè)維度考察犯罪構(gòu)成的，四要件是用四個(gè)維度考察犯罪構(gòu)成的。雖說兩者表現(xiàn)形式不同，但內(nèi)核都是主客觀相統(tǒng)一的原則。其實(shí)，只要樹立犯罪圈概念，建立兩個(gè)比較標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)格把握四要件的規(guī)格標(biāo)準(zhǔn)要求，很多復(fù)雜問題，很多重要的范疇，例如期待可能性，違法性認(rèn)識(shí)等，就都能夠在四要件中進(jìn)行展開，并尋找到安身立命之所。因此，原作者所謂“四要件只告知處理結(jié)論，無法充分釋法說理”，“不能對(duì)行為從不同的側(cè)面反復(fù)推敲、打磨”，“不能為理論創(chuàng)新提供空間”等等，都是不實(shí)之詞，不值一駁。
二、容易根據(jù)形式判斷得出結(jié)論
（一）形式地判斷行為
四要件說，強(qiáng)調(diào)四個(gè)要件是否“齊備”。對(duì)齊備與否的考察，主要是一個(gè)做“加法”的過程，而非層層推進(jìn)、抽絲剝繭的過程。這要一來，容易導(dǎo)致的結(jié)果是：對(duì)犯罪是否成立的考察，演變?yōu)閷?duì)要件是否存在的形式化觀察。根據(jù)這種方法進(jìn)行判斷，在多數(shù)場(chǎng)合，得出被告人有罪結(jié)論的幾率大于無罪結(jié)論的可能性。
例如，甲最近連續(xù)觀看淫穢光盤，并在事后多次告訴共同租住一室的乙，其已經(jīng)下定決心，要強(qiáng)奸深夜下班后從某偏僻巷道通過的女工丙。無論乙如何規(guī)勸甲，甲都執(zhí)意要實(shí)施強(qiáng)奸計(jì)劃。眼見甲不聽勸，且明確告知乙，其馬上就要出門實(shí)施強(qiáng)奸犯罪，乙試圖拖住甲，但難以成功。乙靈機(jī)一動(dòng)，對(duì)甲說：“你最多摸摸她的乳房，過一下癮就算了，別太過分！”甲后來一想，覺得乙說得有理，果真在現(xiàn)場(chǎng)只猥褻了丙，然后逃跑。后甲被抓獲。甲構(gòu)成犯罪無疑。但對(duì)乙應(yīng)該如何處理？有教唆故意，也有教唆行為，被教唆的甲事后也的確按照乙的教唆，實(shí)施了強(qiáng)制猥褻婦女的犯罪行為。但是，這可能是形式化的看待行為概念，形式化地看待犯罪構(gòu)成要件所得出的結(jié)論。
四要件說強(qiáng)調(diào)某些要件的有或者無，因此容易落入形式主義的窠臼。同時(shí)，根據(jù)四要件說，要得出某一個(gè)要件是否存在的結(jié)論，可能是相對(duì)比較容易的。在有的情況下，從形式上看，某一個(gè)客觀要件似乎是“有”，但是，與此同時(shí)，還有另外的客觀要件。如果不對(duì)這兩個(gè)客觀要件的重要性進(jìn)行比較，就難以得出實(shí)質(zhì)的、最終的結(jié)論。對(duì)于大陸法系犯罪論體系中的客觀歸責(zé)理論所能夠解決的問題，在四要件說的框架下是難以進(jìn)行討論的。
（二）形式地解釋刑法
四要件說對(duì)犯罪構(gòu)成要件是否具備的判斷，是一種“有”或者“無”的簡(jiǎn)單化思維。以此為出發(fā)點(diǎn)，對(duì)刑法問題的解釋，在很多場(chǎng)合，都必須是形式化的。形式化的解釋刑法，和四要件說將復(fù)雜問題簡(jiǎn)單化，將構(gòu)成要件形式化有直接的親緣關(guān)系。這阻礙了精巧的刑法解釋學(xué)的形成。
評(píng)析：在先前評(píng)述中已經(jīng)談到了，四要件理論在執(zhí)行中的確存在偏差，主要是因?yàn)樗囊旧淼囊?guī)格標(biāo)準(zhǔn)不明確，所以原本復(fù)雜的定罪問題被人為地演變成簡(jiǎn)單的四個(gè)要件是否“齊備”的問題。這并不是四要件理論本身有缺陷造成的，而是執(zhí)行中出現(xiàn)了偏差的緣故。這個(gè)問題通過樹立犯罪圈概念，建立兩個(gè)比較對(duì)照的標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)格把握四要件規(guī)格標(biāo)準(zhǔn)要求，就能夠解決這種將復(fù)雜定罪問題簡(jiǎn)單化的弊端。同時(shí)，客觀歸責(zé)理論也能夠完美地得到應(yīng)用于四要件理論中。
上述案例，如果樹立犯罪圈概念，建立兩個(gè)比較對(duì)照標(biāo)準(zhǔn)之后，案例中乙的行為顯然不具有典型性，而且乙行為時(shí)，客觀上具有能為社會(huì)所寬容的背景因素，明顯降低了丙所遭受的傷害程度。綜合考慮案發(fā)時(shí)的全部事實(shí)和背景，可以認(rèn)為乙不真正具有教唆甲犯罪的故意，乙僅只具有“教唆”的形式而己，故其行為沒有可罰性，不構(gòu)成教唆犯罪。如此一來，客觀歸責(zé)理論在這里得到了很好的實(shí)踐，原作者所謂的“四要件框架下難以進(jìn)行討論”的觀點(diǎn)，是站不住腳的。
形式化的解釋法律的問題。必須指出，法律解釋離開了形式的約束，實(shí)質(zhì)解釋就猶如脫韁的野馬，必然架空了罪刑法定原則。我國(guó)刑法解釋學(xué)在少數(shù)刑法學(xué)家極力鼓吹下，走向了實(shí)質(zhì)解釋論的極端。例如，放飛他人籠中的鳥，把鉆戒扔進(jìn)大海等構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪。這些法學(xué)家學(xué)國(guó)外的法學(xué)知識(shí)太過投入了，以致于忘記了國(guó)情之間的巨大差異，本能地把國(guó)外的東西照搬照抄到國(guó)內(nèi)來了。刑法規(guī)范的形式與實(shí)質(zhì)是統(tǒng)一的，過于強(qiáng)調(diào)形式解釋，或者過于強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)解釋，都是有失偏頗的表現(xiàn)，必將誤入歧途。
三、不重視法益保護(hù)的觀念
我國(guó)刑法學(xué)通說認(rèn)為：犯罪客體是任何犯罪的必要構(gòu)成要件，任何一種行為，如果不侵犯刑法所保護(hù)的客體，就不可能構(gòu)成犯罪。一方面，通說認(rèn)為客體是否存在，是決定犯罪是否成立的重要決定性因素，無客體要件，犯罪就不可能成立。另一方面，通說又認(rèn)為，在很多情況下，犯罪客體并未受到侵害，法益侵害的結(jié)果或者危險(xiǎn)并未發(fā)生，也可以定罪處罰。這足以說明，通說表面上重視法益概念，但在“骨子里”并未將客體理論貫徹到底，并不重視法益保護(hù)的觀念。
在四要件說中，對(duì)犯罪構(gòu)成要件的判斷，是簡(jiǎn)單判斷，是形式判斷，基本沒有實(shí)質(zhì)的違法性判斷問題，實(shí)質(zhì)的法益侵害的考量就無從談起。
例如，被告人張某于1997年5月伙同女青年王某（26歲）準(zhǔn)備外出以“放飛鴿”的名義騙錢。到A省某縣后，張某、王某發(fā)現(xiàn)老光棍胡某好騙，便準(zhǔn)備對(duì)胡某下手。但二人苦于不認(rèn)識(shí)胡某，便由張某出面找到人販子趙某，對(duì)趙某謊稱自己欲將王某賣出，要趙某幫忙，并答應(yīng)事成之后，給趙某一千元報(bào)酬。趙某第二天便帶著張、王二人，順利將王以七千元的價(jià)值“賣給”胡某。張某得款并付給趙某報(bào)酬后，立即逃離現(xiàn)場(chǎng)。王某當(dāng)晚跑出胡某所在村莊二百米后被發(fā)現(xiàn)，很快被抓回。趙某構(gòu)成何罪？
張某與王某構(gòu)成詐騙罪共犯當(dāng)無異議。由于他們二人與趙某之間不存在意思聯(lián)絡(luò)，在詐騙罪上不可能和趙某形成共犯關(guān)系。接下來需要考慮其是否可能構(gòu)成拐賣婦女罪的直接正犯或者共犯。對(duì)此的分析，又必須結(jié)合拐賣婦女罪的保護(hù)法益加以考慮。從表面上看，趙某有幫助張某拐賣婦女的意思，并實(shí)施了相應(yīng)的行為，只是由于意志以外的原因未得逞，所以，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成拐賣婦女未遂。但是，如果考慮到女青年王某屬于詐騙犯罪的行為，在本案中并無真正的被拐賣婦女。因?yàn)榭陀^上不存在被害人，拐賣婦女罪中刑法所保護(hù)的婦女的人身自由法益自然就不存在，法益侵害客觀上絕對(duì)不可能發(fā)生，對(duì)趙某進(jìn)行處罰對(duì)于保護(hù)法益沒有實(shí)際意義。雖然趙某的行為應(yīng)當(dāng)受到輿論和倫理的譴責(zé)，也對(duì)社會(huì)管理秩序有所妨害，但是，由于拐賣婦女罪是侵害人身自由的犯罪，當(dāng)被“拐賣”的婦女不是刑法所保護(hù)的婦女，而是詐騙犯時(shí)，不能認(rèn)為趙某的行為侵犯了法益，所以可以考慮對(duì)趙某做無罪處理。但是，作為通說的四要件說在分析具體的犯罪時(shí)，并不將客體保護(hù)、法益侵害等問題置于中心位置加以考慮，使得客體要件的存在徒有虛名。
評(píng)析：四要件中的客體要件，就是法益被侵害或者遭受侵害危險(xiǎn)性的概念。針對(duì)犯罪行為而言，其客體要件實(shí)際是指該行為本身所造成法益侵害的危險(xiǎn)性，或者行為所造成法益侵害的實(shí)際結(jié)果。只要主觀上具有犯罪故意，實(shí)施了犯罪的客觀行為，該行為的危險(xiǎn)性或者危害結(jié)果就是客觀存在的，就具有可罰性。
上述案例中，趙某在不明真相的情形下，其行為符合拐賣婦女這種犯罪行為的主客觀方面特征，當(dāng)然具有可罰性。原作者認(rèn)為，本案不存在被拐賣的婦女，拐賣婦女罪所保護(hù)的婦女人身自由的法益并不現(xiàn)實(shí)存在。因此，趙某的行為沒有侵害法益而應(yīng)該無罪。顯然，這種觀點(diǎn)沒有考慮到趙某的行為同樣具有法益侵害的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性。例如，王某被“拐賣”后，遭受胡某家人嚴(yán)加看管，長(zhǎng)時(shí)間沒有逃跑的機(jī)會(huì)，王某不得不假戲真做，后來為胡某生兒育女。假如是這樣，還能說趙某的行為不侵害被“拐賣”婦女的法益么？實(shí)際上，本案如果只處罰張某、王某詐騙犯罪事實(shí)，不處罰趙某的犯罪事實(shí)，明顯是不公平的。本案張某、王某沒有趙某的幫助，詐騙犯罪事實(shí)無法實(shí)現(xiàn)，這說明趙某在本案中的作用是比較突出的，應(yīng)予以刑事處罰。
四要件理論中只是沒有直接使用法益這個(gè)概念，但并不代表不重視法益保護(hù)。上述案例就是因?yàn)殛P(guān)注了法益具有被侵害的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性，四要件理論才歸責(zé)于趙某的幫助行為，并追究其刑事責(zé)任的。所謂的四要件對(duì)犯罪構(gòu)成的判斷，僅是形式判斷、簡(jiǎn)單判斷，沒有實(shí)質(zhì)的違法性判斷，法益侵害考量無從談起的觀點(diǎn)，顯然是不符合事實(shí)的偏見和誤解。
四、過于重視行為人的意思
四要件理論是平面結(jié)構(gòu)，在從事具體的判斷時(shí)，犯罪構(gòu)成要件之間沒有先后之分，由此可能導(dǎo)致的問題是：在未進(jìn)行客觀要件的判斷時(shí)，先做主觀判斷。這種做法和刑法客觀主義的立場(chǎng)相悖。
例如，甲在參加朋友乙的生日晚會(huì)時(shí)，盜竊乙放在茶幾上的首飾盒。甲回家打開一看，首飾盒中有一枚非常精致的戒指，其中還夾著一張小紙條，上面寫著：“送給我親愛的朋友甲。”甲將戒指拿回家放起來，乙對(duì)戒指的去向也沒有向任何人追問。甲因?yàn)槠渌虑榘赴l(fā)，交代了竊取乙的戒指這一事實(shí)，對(duì)甲如何處理？通說因?yàn)榉欠ń咏谛谭ㄖ饔^主義，因此，在分析類似問題時(shí)，會(huì)首先考慮行為人有盜竊他人財(cái)物的故意。對(duì)于該對(duì)象是他人要送給甲自己的禮物這一客觀事實(shí)，四要件說往往是在對(duì)主觀要件進(jìn)行分析之后才開始的。這樣的思考方法，將主觀要件置于絕對(duì)優(yōu)先的位置，不可能將客體理論貫徹到底，這種不考慮法益侵害性大小的做法，和現(xiàn)代法治國(guó)家的理念完全是背道而馳的。所以，在認(rèn)定行為是否構(gòu)成犯罪的問題上，必須優(yōu)先考慮客觀行為及其結(jié)果的性質(zhì)，而不是相反。
評(píng)析：認(rèn)為四要件是平面結(jié)構(gòu)的觀點(diǎn)，本身就是誤解。事實(shí)上，四要件只是犯罪行為的四個(gè)維度，也就是犯罪構(gòu)成這個(gè)有機(jī)整體的四個(gè)角度或者四個(gè)方面。四要件的具體判斷，沒有先后順序是正確的，因?yàn)闃?gòu)成要件之間本身就沒有順序可言的。先主觀判斷后客觀判斷，或者先客觀判斷后主觀判斷，是沒有任何差別的，原因就在于主客觀是相統(tǒng)一的。四要件是四個(gè)必須要考慮的維度，根本不存在客體理論不能貫徹到底的問題。先主觀后客觀的做法，與刑法客觀主義的立場(chǎng)是并行不悖的。原作者認(rèn)為兩者存在矛盾的觀點(diǎn)，是不可能找到實(shí)際案例證明的。對(duì)此，筆者從書中看到有人舉過一些案例，例如弟弟利用民航飛機(jī)失事殺死哥哥案。經(jīng)過研究發(fā)現(xiàn)，這些案例無一不是因?yàn)槌鲥e(cuò)而似是而非的，前述弟弟利用民航飛機(jī)失事殺死哥哥案，本身就沒有犯罪行為。原作者認(rèn)為先主觀后客觀，就會(huì)導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)根據(jù)行為人的心理態(tài)度甚至根據(jù)被告人的口供認(rèn)定行為的性質(zhì)，被告人的危險(xiǎn)性格或者說主觀罪過性就成為刑事責(zé)任的惟一根據(jù)的觀點(diǎn)，顯然是言過其實(shí)，夸大其辭。
就上述盜竊戒指的案例而言，無論是先主觀判斷，還是先客觀判斷，結(jié)論都是甲的行為成立盜竊罪。由于本案的盜竊行為具有特殊的背景，也就是具有社會(huì)可容忍的因素，甲的行為社會(huì)危害性明顯降低，故本案與典型的盜竊行為存在較大的區(qū)別，處理時(shí)需要充分考慮，既可定罪免刑，也可以定罪從輕或者減輕處罰。所謂四要件先主觀后客觀判斷會(huì)與刑法的客觀主義立場(chǎng)有矛盾的觀點(diǎn)，是不可能找到任何事實(shí)依據(jù)的。除非你犯了錯(cuò)誤。
五、難以正確處理正當(dāng)化事由
我國(guó)通說的理論在處理正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等問題時(shí)，很容易得出自相矛盾的結(jié)論。通說認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等排除社會(huì)危害性的行為，“是指外表上似乎符合某種犯罪構(gòu)成，實(shí)質(zhì)上不僅不具有社會(huì)危害性，而且對(duì)國(guó)家和人民有益的行為”，它們都不是犯罪行為。
除非放棄我國(guó)刑法的這個(gè)原理，否則不能得出符合犯罪構(gòu)成諸要件還可以不具有刑事違法性和社會(huì)危害性因而不構(gòu)成犯罪的結(jié)論。因此，目前，越來越多的學(xué)者主張，應(yīng)當(dāng)將排除犯罪的事由放到犯罪論體系中加以考慮。
通常在處理“犧牲他人的生命保全自己”的案件中，容易得出行為完全符合四個(gè)構(gòu)成要件，不能成立緊急避險(xiǎn)、從而有罪的結(jié)論。
耶塞克指出：如果不將犯罪概念劃分為構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和罪責(zé)，和與之相關(guān)的其他區(qū)別，如合法化的緊急避險(xiǎn)與減輕罪責(zé)的緊急避險(xiǎn)的區(qū)別，對(duì)犧牲他人保全自己這類案件的處理還是不確定的。
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