[ 盧慶波 ]——(2017-3-1) / 已閱17534次
1、由于風險投資基金方最初以溢價方式對融資方進行增資而成為新股東，則融資方原股東在此種情況下首先將獲得該溢價部分的相對股東權益。故風險投資基金方為化解自身商業(yè)風險，通常會與原股東協(xié)商簽訂相應條款，約定在預期目標無法實現(xiàn)時，如無法上市時，設定的風險投資基金方退出條款，要求原始股東及關聯(lián)義務人按協(xié)議約定溢價回購投資者股份。該條款本身因商事交易的利益平衡而產(chǎn)生，以當事人意思自治為前提，具有其合理性。
2、原始股東承擔股份回購義務的條款和受讓承諾，均屬民事主體在締約過程中應當充分認識的商業(yè)風險，與協(xié)議中的相關股權獎勵條款相呼應，未超過其合理預期，亦不違反合同法公司法等法律法規(guī)的禁止性規(guī)定。
三、當前司法機關對風險投資基金“回購股權”之對賭條款的傾向性意見：支持。筆者分析其理由主要是：
（一）股權獎勵條款與回購條款相對應，權利與義務對等。風險投資基金約定“股權回購”條款前，同時約定了相關股權獎勵條款。一般情況下，風險投資基金在《投資協(xié)議》上會先約定增資入股、業(yè)績承諾與股權獎勵等條款內(nèi)容，另外再同時或同一天簽訂補充協(xié)議，約定包括在一定條件下被投資方股東回購股份的承諾等內(nèi)容。對此，司法機關就會認為既有“股權獎勵條款”對原股東獎勵，也有保護風投利益的“股權回購條款”，兩者前后呼應，共同完整地構成了各方當事人的意思表示。
（二）股權回購條款約定關于在一定條件下被投資方股東回購股份的內(nèi)容不違反國家法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，不存在《中華人民共和國合同法》第五十二條所規(guī)定的有關合同無效的情形。投資協(xié)議及補充協(xié)議系各方當事人專門為此次交易自愿達成的一致約定，并非風險投資基金方預先擬定或者反復使用，不屬于我國合同法所規(guī)定的格式合同或者格式條款，所以不存在顯失公平的問題。
四、作為準備引入風投的公司來說，需要認真對待風險投資基金關于“回購股權”之對賭條款。為此，筆者提供如下應對意見，以供參考：
（一）聘請在投資重組并購方面的具有豐富經(jīng)驗的律師參與投融資談判及投資協(xié)議的簽訂。作為創(chuàng)業(yè)公司，您面對的風投基金，他們談的項目不下成百上千個，擁有豐富的風險投資經(jīng)驗，他們提供的條款是經(jīng)過千錘萬煉而成，要想應付他們，唯有聘請經(jīng)驗更豐富的律師，不然，只有“挨打”，且后患無窮。
（二）風險投資基金均具有“狼”性，這其實不是貶義，這是根據(jù)其投資風險極高而形成的自我保護規(guī)則，因此，其提供的條款，保護性極強；而另一方面，融資公司因急需融資，一不小心就會容易落入對賭條款的懲罰性“陷阱”。還是那一句話，聘請投融資經(jīng)驗豐富的律師參與是最好的保護方法。
（備注：本文已經(jīng)特別處理，確保不會泄露公司秘密）
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