[ 王冠華 ]——(2017-5-7) / 已閱7530次
建設(shè)工程施工合同示范文本新舊對照解讀之十八：通用合同條款關(guān)于投標函的定義(第1.1.1節(jié)第1.1.1.4條))
王冠華
一、新舊合同條文對照
GF-2013-0201
第二部分 通用合同條款
1.一般約定
1.1詞語定義與解釋
合同協(xié)議書、通用合同條款、專用合同條款中的下列詞語具有本款所賦予的含義：
1.1.1合同
……
1.1.1.4投標函：是指構(gòu)成合同的由承包人填寫并簽署的用于投標的稱為“投標函”的文件。
GF-1999-0201
第二部分 通用條款
一、詞語定義及合同文件
1.詞語定義
下列詞語除專用條款另有約定外，應(yīng)具有本條所賦予的定義：
--
原《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)通用條款中未對“投標函”詞語作出界定，《示范文本》通用合同條款中關(guān)于“投標函”詞語的界定屬于新增規(guī)定。
二、理解
本條對“投標函”詞語作出了明確的定義，即投標函，是指構(gòu)成合同的由承包人填寫并簽署的用于投標的稱為“投標函”的文件。
對這一定義，我們可以從四個方面來理解：一是投標函是建設(shè)工程施工合同的組成部分。在建設(shè)工程招投標過程中，未中標的投標人所出具的投標函并非本定義所述的投標函；二是投標函由承包人填寫并簽署；三是投標函用于投標，是承包人按照招標文件的條件和要求，向招標人提交的有關(guān)報價、質(zhì)量目標等承諾和說明的函件，也是承包人為響應(yīng)招標文件相關(guān)要求所做的概括性說明和承諾，一般位于投標文件的首要部分，其格式、內(nèi)容須符合招標文件的規(guī)定。在實踐中，投標函通常單獨密封；四是投標函名稱需特定化。
《招標投標法》第二十七條規(guī)定，“投標人應(yīng)當按照招標文件的要求編制投標文件。投標文件應(yīng)當對招標文件提出的實質(zhì)性要求和條件作出響應(yīng)�！薄罢袠隧椖繉儆诮ㄔO(shè)施工的，投標文件的內(nèi)容應(yīng)當包括擬派出的項目負責(zé)人與主要技術(shù)人員的簡歷、業(yè)績和擬用于完成招標項目的機械設(shè)備等�！�2007年11月1日，發(fā)展改革委、建設(shè)部等九部委局發(fā)布了《標準施工招標資格預(yù)審文件》和《標準施工招標文件》試行規(guī)定�！稑藴适┕ふ袠宋募贰暗�8章 投標文件格式”規(guī)定，投標文件包括投標函及投標函附錄、法定代表人身份證明、授權(quán)委托書、聯(lián)合體協(xié)議書、投標保證金、已標價工程量清單、施工組織設(shè)計、項目管理機構(gòu)、擬分包項目情況表、資格審查資料以及其他材料等。據(jù)此，我們認為，投標函是投標文件的重要組成部分。
所謂投標，是指投標人按照招標人的要求，在規(guī)定的期限內(nèi)向招標人發(fā)出的包括合同全部條款的意思表示。對于招標公告或者招標通知，根據(jù)《合同法》第十五條規(guī)定，一般都認為屬于要約邀請，不是要約。而投標是要約，招標人選定中標人，為承諾。綜上，我們認為，投標函的法律屬性是要約的概括表達，包括投標函在內(nèi)的投標文件如果沒有完全響應(yīng)招標文件的實質(zhì)性要求和條款，則屬于無效投標文件。
投標可以撤回、撤銷，《招標投標法實施條例》第三十五條規(guī)定，“投標人撤回已提交的投標文件，應(yīng)當在投標截止時間前書面通知招標人。招標人已收取投標保證金的，應(yīng)當自收到投標人書面撤回通知之日起5日內(nèi)退還。”“投標截止后投標人撤銷投標文件的，招標人可以不退還投標保證金。”
需要討論的是，如果建設(shè)工程合同的訂立應(yīng)采用招標投標方式，但未經(jīng)招標投標程序的，合同是否應(yīng)被認定為無效？對此存在不同的看法�！督ㄔO(shè)工程施工合同解釋》第1條規(guī)定，“建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的”，建設(shè)工程合同無效。據(jù)此，建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的，建設(shè)工程合同無效。我們認為，此種合同應(yīng)被認定為無效，一方面是因為沒有經(jīng)過招標投標程序，就很難避免合同訂立中違法行為的發(fā)生，難以通過公開、公平、公正的原則來確定承包人，保證工程質(zhì)量。另一方面，在未經(jīng)招標投標而訂立建設(shè)工程合同時，也無法通過某種方式對其效力進行補正[1]。
三、實務(wù)分析
1.投標文件沒有完全響應(yīng)招標文件的實質(zhì)性要求和條款，屬于無效投標文件，應(yīng)當認定投標人不具備中標資格
在營口綠源鍋爐有限責(zé)任公司(以下簡稱營口綠源公司)與東營市河口區(qū)國有資產(chǎn)運營管理中心(以下簡稱河口國資運營中心)等招標投標買賣合同糾紛上訴案[1]中，山東省高級人民法院認為，河口國資運營中心發(fā)布的(2012)044號招標文件載明，項目名稱為河口城管局集中供暖鏈條式熱水鍋爐項目，所購設(shè)備鏈條式熱水鍋爐數(shù)量為3臺，投標文件必須響應(yīng)“投標人投標產(chǎn)品(設(shè)備)齊全，符合招標文件要求”等全部實質(zhì)性要求和條款，否則應(yīng)當認定為無效投標文件。營口綠源公司所投標書中《投標分項報價明細表》、《投標貨物描述表》載明的項目名稱均為東營市城市管理局供熱站遼河路供熱站搬遷改造工程鍋爐，《投標貨物描述表》中載明“鍋爐本體”、“爐排”、“分層給煤”、“減速機”、“儀表閥門”、“吹灰器”等設(shè)備數(shù)量均為2臺(套)。因此，營口綠源公司的投標文件沒有完全響應(yīng)招標文件的實質(zhì)性要求和條款，屬于無效投標文件，應(yīng)當認定其不具備中標資格，營口綠源公司的中標資格應(yīng)當予以取消。
2.施工單項合同估算價在200萬元人民幣以上的工程建設(shè)項目必須進行招標。未招標或者中標無效的，應(yīng)視為違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，建設(shè)工程施工合同應(yīng)屬無效。據(jù)此，工程建設(shè)項目的施工單項合同估算價在200萬元人民幣以上，且未進行招標的，該合同應(yīng)當無效
在青海西部化工有限責(zé)任公司(以下簡稱西部化工)與中天建設(shè)集團有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛上訴案[3]中，最高人民法院認為，《招標投標法》(2000年1月1日起施行)第3條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進行招標：(―)大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；(二)全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；(三)使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目�！薄扒翱钏许椖康木唧w范圍和規(guī)模標準，由國務(wù)院發(fā)展計劃部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報國務(wù)院批準�！薄胺苫蛘邍鴦�(wù)院對必須進行招標的其他項目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”該法第66條規(guī)定涉及國家安全、國家秘密、搶險救災(zāi)或者厲于利用扶貧資金實行以工代賑、需要使用農(nóng)民工等特殊情況，不適宜進行招標的項目，按照國家有關(guān)規(guī)定可以不進行招標。”《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》(2000年4月4日國務(wù)院批準，2000年5月1日國家發(fā)展計劃委員會發(fā)布)第7條規(guī)定，“本規(guī)定第二條至第六條規(guī)定范圍內(nèi)的各類工程建設(shè)項目，包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，達到下列標準之一的，必須進行招標：(一)施工單項合同估算價200萬元人民幣以上的……”第8條規(guī)定：“建設(shè)項目的勘察、設(shè)計，采用特定專利或者專有技術(shù)的，或者其建立藝術(shù)造型有特殊要求的，經(jīng)項目主管部門批準，可以不進行招標�！北景附ㄔO(shè)工程施工合同厲于施工單項合同。根據(jù)《招標投標法》第3條和《工程建設(shè)項目招標范闈和規(guī)模標準規(guī)定》第7條規(guī)定，該合同價款暫估550萬元，應(yīng)當屬于必須招標的范圍。雖然西部化工在向青海省格爾木昆侖經(jīng)濟開發(fā)區(qū)管委會遞交的《申請報告》中，提出“由于本項目的一些工藝布局、工藝流程、施工圖紙、技術(shù)參數(shù)尚屬世界頂尖技術(shù)，屬于我公司的高度商業(yè)機密，為防止技術(shù)泄密，因此特請示對此項工程不采取公開招標的方式，而采用議標的方式進行施工招標”，但其所稱該公司的“髙度商業(yè)機密”并不符合《招標投標法》第66條規(guī)定所稱的可以不進行招標的“涉及國家安全、國家秘密”的特殊情況。此外，青海省發(fā)展計劃委員會向西部化工下發(fā)青計工業(yè)[2003]314號《柴達木天然氣一鹽湖資源利用基地規(guī)劃項目示范工程的批復(fù)》，以及青海省格爾木昆侖經(jīng)濟開發(fā)區(qū)開發(fā)建設(shè)局分別為本案團結(jié)湖示范工程項目核發(fā)建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證和建筑工程施工許可證的事實，也不能認定為《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》第8條規(guī)定的項目主管部門對本案工程可以不進行招標的批準行為。據(jù)此，本院認為，案涉建設(shè)工程屬于法律、行政法規(guī)規(guī)定的必須招標的項目。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條規(guī)定建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當根據(jù)合同法第五十二條第五項的規(guī)定，認定無效……(三)建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的�！备鶕�(jù)該規(guī)定，應(yīng)當認定本案當事人所簽的建設(shè)工程施工合同無效。
【注釋】
[1]參見王利明：《合同法研究(第三卷)》，中國人民大學(xué)出版社2012年6月版，第459頁。
[2](2014)魯商終字第184號。
[3] (2009)民一終字第7號。
【作者簡介】
法學(xué)博士，北京盈科(烏魯木齊)律師事務(wù)所股權(quán)合伙人、執(zhí)業(yè)律師。
