[ 肖佑良 ]——(2018-7-26) / 已閱6695次
評(píng)陳興良的代序《刑法知識(shí)的去蘇俄化》
這篇代序出自《刑法學(xué)知識(shí)的轉(zhuǎn)型【方法論】》一書(shū)，文中陳興良教授提到他一直思考的問(wèn)題——其他部門法學(xué)中蘇俄法學(xué)的陰影已經(jīng)蕩然無(wú)存，唯獨(dú)刑法學(xué)難以從蘇俄刑法學(xué)的桎梏中解脫，原因何在？教授認(rèn)為我國(guó)刑法學(xué)目前仍然采用蘇俄刑法學(xué)中的犯罪論體系，而犯罪論體系是整個(gè)刑法知識(shí)的基本架構(gòu)。因此，如欲擺脫蘇俄刑法學(xué)的束縛，非將目前的四要件的犯罪體系廢棄不用而不能達(dá)致。正是在這種情況下，陳興良教授提出了刑法知識(shí)中的去蘇俄化這一命題，以此作為我國(guó)刑法教義學(xué)知識(shí)體系的起始。
筆者認(rèn)為，以陳興良教授為代表的我國(guó)德日派刑法學(xué)者，正在犯一個(gè)歷史性的錯(cuò)誤，也就是鼓吹我國(guó)刑法理論去蘇俄化，身體力行，現(xiàn)已經(jīng)形成相當(dāng)氣候。這批人對(duì)德日刑法理論頂禮膜拜，深信不疑。仔細(xì)考察他們的理由，結(jié)果發(fā)現(xiàn)，所謂的理由，要么是誤解，要么是錯(cuò)覺(jué)，沒(méi)有一條能夠經(jīng)得起推敲。之所以出現(xiàn)這種局面，原因就在于我國(guó)德日派刑法學(xué)者癡迷德日刑法理論，出現(xiàn)了誤判。糟糕的是，這批人還是學(xué)術(shù)權(quán)威，許多人被誤導(dǎo)了。
三階層也好，四要件也罷，都是有缺陷的。四要件是特拉伊寧從三階層改進(jìn)而來(lái)的。特拉伊寧的改進(jìn)，實(shí)現(xiàn)了百分九十九以上的案件，能夠得到妥當(dāng)?shù)奶幚怼５巧杏胁蛔惆俜种坏奶厥獍咐�，不能得出令人滿意的結(jié)果。因此，四要件遭到我國(guó)德日派刑法學(xué)者猛烈攻擊。事實(shí)上，四要件最成功的地方，是廢除了學(xué)派之爭(zhēng)，實(shí)現(xiàn)了刑法理論大幅度簡(jiǎn)便化。相比之下，四要件無(wú)法出罪的特殊案例，三階層能夠通過(guò)違法性與有責(zé)性階層順利實(shí)現(xiàn)出罪。這的確是三階層的優(yōu)勢(shì)。然而，三階層中的三個(gè)階層，都不是實(shí)體事物，而是虛擬的事物。虛擬的事物，對(duì)應(yīng)虛擬的理論。三個(gè)階層對(duì)應(yīng)的構(gòu)成要件理論，違法性理論，有責(zé)性理論，都是虛擬的。虛擬的事物，著書(shū)立說(shuō)無(wú)窮無(wú)盡，都是空對(duì)空，無(wú)法通過(guò)實(shí)踐進(jìn)行檢驗(yàn)，不能實(shí)現(xiàn)優(yōu)勝劣汰。結(jié)果就是，多種虛擬理論必然會(huì)共存。這些虛擬的理論，無(wú)一例外，都是著眼于實(shí)體事物的一個(gè)方面，都是以偏概全。猶如瞎子摸象寓言故事中的瞎子們一樣，各執(zhí)一詞，爭(zhēng)論不休。這就是我國(guó)德日派刑法學(xué)者鼓吹的學(xué)派之爭(zhēng)的實(shí)質(zhì)。三階層對(duì)應(yīng)的三個(gè)階層，產(chǎn)生了一條龍的虛擬理論，且有不同的組合，進(jìn)而形成了所謂的刑法教義學(xué)的巨型“樹(shù)瘤”。結(jié)果使得德日刑法理論體系變得十分復(fù)雜，幾乎無(wú)人能夠完全弄明白，也不可能弄明白。因此，德日理論容易使人產(chǎn)生高深莫測(cè)的錯(cuò)覺(jué)，具有很強(qiáng)的忽悠能力。我國(guó)德日派刑法學(xué)者都是被德日學(xué)者忽悠瘸了的人，他們又在國(guó)內(nèi)忽悠其他人，鼓吹三階層或者二階層取代四要件，也就是刑法學(xué)知識(shí)去蘇俄化。
法律的屬性，當(dāng)代法學(xué)理論實(shí)際遠(yuǎn)未認(rèn)識(shí)到位。法律具有客觀與主觀，事實(shí)與價(jià)值，形式與實(shí)質(zhì)，原則與例外，行為規(guī)范與裁判規(guī)范有機(jī)統(tǒng)一的屬性。簡(jiǎn)稱為五大統(tǒng)一。五大統(tǒng)一經(jīng)得起實(shí)踐的檢驗(yàn)，沒(méi)有人能夠舉出反例。無(wú)論是成文法，還是判例法，法學(xué)理論發(fā)展的終極目標(biāo)就是五大統(tǒng)一。
所謂主客觀統(tǒng)一，意味著法條是不可拆分的動(dòng)態(tài)的行為整體。具有不可拆分的整體性，動(dòng)態(tài)性，過(guò)程性。法條有且僅有唯一的意義，是應(yīng)有之義。因此，法律的生命在于解釋，實(shí)際是個(gè)偽命題。主客觀分離，是德日刑法理論的基石之一，起源于哲學(xué)上的兩個(gè)世界觀：一個(gè)客觀世界，一個(gè)主觀世界。一個(gè)犯罪行為實(shí)施時(shí)，行為人的確存在二個(gè)世界，一個(gè)客觀外在世界，一個(gè)主觀內(nèi)心世界。殊不知，行為人實(shí)施犯罪行為時(shí)的主觀內(nèi)心世界，也就是故意或者過(guò)失，事實(shí)上是無(wú)法認(rèn)知的。既不能進(jìn)入行為人的大腦進(jìn)行取證，也不能從行為人大腦中得到印證。因此，德日刑法理論雖然強(qiáng)調(diào)主觀故意或者過(guò)失，但是無(wú)論是總則，還是分則，都是空洞無(wú)物、故弄玄虛的。我們能夠認(rèn)知的對(duì)象，唯有客觀反映主觀，主觀見(jiàn)之于客觀的動(dòng)態(tài)行為，也就是主客觀統(tǒng)一的行為整體。立法都是源自于現(xiàn)實(shí)社會(huì)中存在的主客觀統(tǒng)一的危害行為。例如刑法第三百零八條之一。因此，一個(gè)犯罪行為實(shí)施了，如果全程錄像，司法人員通過(guò)考察客觀行為的動(dòng)態(tài)全過(guò)程，一定能夠準(zhǔn)確判斷出行為人是故意還是過(guò)失，一定能夠準(zhǔn)確判斷出行為性質(zhì)。因此，我國(guó)德日派刑法學(xué)者所謂的故意殺人，故意傷害致人死亡，過(guò)人致人死亡，這三個(gè)罪名客觀方面無(wú)法區(qū)分行為性質(zhì)的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的，不符合客觀實(shí)際，誤導(dǎo)了許多人。
所謂事實(shí)與價(jià)值的統(tǒng)一，意味著法條既是事實(shí)，又是價(jià)值，是一體兩面。自從休謨提出事實(shí)與價(jià)值的區(qū)分以來(lái)，這種二元的范式成為德日刑法理論的基石之一，幾乎沒(méi)有人提出質(zhì)疑。通常情形下，事實(shí)是事實(shí)，價(jià)值是價(jià)值，事實(shí)與價(jià)值的確是區(qū)分開(kāi)來(lái)的。但是，法律是個(gè)特殊的例外。法律本身既是事實(shí)，又是價(jià)值，是兩者的統(tǒng)一。無(wú)論是成文法，還是判例法，都具有事實(shí)與價(jià)值統(tǒng)一的屬性。只是它們強(qiáng)調(diào)的側(cè)重點(diǎn)有所不同，成文法側(cè)重于價(jià)值屬性，判例法側(cè)重于事實(shí)屬性。事實(shí)屬性決定了法律的時(shí)代性，價(jià)值屬性決定了法律的與時(shí)俱進(jìn)性。例如，故意殺人，未來(lái)社會(huì)新的技術(shù)手段層出不窮，必然會(huì)出現(xiàn)新的殺人行為，因其與當(dāng)代的殺人行為比較，若新的殺人行為，與舊的殺人行為，兩者的形式與實(shí)質(zhì)都相同，則兩者的價(jià)值相等，可以適用故意殺人的法條。因此，故意殺人的罪狀，依靠其價(jià)值屬性，通過(guò)價(jià)值衡量的方式，而不是所謂的法律解釋，法律適用輕而易舉地實(shí)現(xiàn)了與時(shí)俱進(jìn)。因此，當(dāng)代教科書(shū)式的法律解釋，被冠之以刑法教義學(xué)之名，其實(shí)是誤導(dǎo)大家的偽理論。例如張明楷教授的《刑法學(xué)》第五版，陳興良教授的降龍十八掌等著作，都是照搬照抄國(guó)外幾十年前理論，幾乎沒(méi)有價(jià)值可言。
所謂形式與實(shí)質(zhì)的統(tǒng)一，指的是事物的性質(zhì)，取決于形式與實(shí)質(zhì)的統(tǒng)一。當(dāng)我們考察一個(gè)生活行為，與一個(gè)法條行為是否價(jià)值相等時(shí)，必須從形式與實(shí)質(zhì)兩個(gè)方面進(jìn)行比較，只有當(dāng)形式與實(shí)質(zhì)都相同時(shí)，生活行為就與法條行為兩者價(jià)值相等，法條就能適用于生活行為。形式與實(shí)質(zhì)的統(tǒng)一，意味著形式與實(shí)質(zhì)要么都相同，要么都不相同。罪刑法定原則決定了，所謂形式相同，實(shí)質(zhì)不相同是偽命題，所謂實(shí)質(zhì)相同，形式不相同也是偽命題。因此，德日刑法理論百年來(lái)的理論難題，即如何確定擴(kuò)大解釋與類推解釋的界限，迎刃而解。凡是形式與實(shí)質(zhì)都相同的解釋，就是成立犯罪的擴(kuò)大解釋；凡是形式與實(shí)質(zhì)都不相同的解釋，就是不成立犯罪的類推解釋。張明楷教授的《刑法學(xué)》第五版中所謂的“擴(kuò)大解釋與類推解釋并不存在絕對(duì)清晰的界限”的觀點(diǎn)，模糊了罪與非罪的界限，毫無(wú)疑問(wèn)是錯(cuò)誤的。顯然，所謂的形式解釋論，所謂的實(shí)質(zhì)解釋論，都是以偏概全的，都具有局限性，都不可能確保罪刑法定原則不折不扣地貫徹執(zhí)行。例如，放飛籠中鳥(niǎo)，將他人價(jià)值連城的鉆戒扔入大海，從所謂實(shí)質(zhì)解釋論的立場(chǎng)出發(fā)，被認(rèn)為構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪的觀點(diǎn)，明顯是類推解釋，違背了罪刑法定原則，誤導(dǎo)了許多人。
所謂原則與例外的統(tǒng)一，指的是有原則，就有例外。任何犯罪論體系，都必須遵循原則與例外的邏輯架構(gòu)。世界三大犯罪論體系，唯有英美的雙層次最為接近原則與例外的邏輯架構(gòu)，三階層或者二階層次之，四要件距離最遠(yuǎn)。三階層中，積極的違法性與積極的有責(zé)性，都是不需要積極判斷的事項(xiàng)。實(shí)際判斷的是反面，即違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由。違法性與違法阻卻事由，有責(zé)性與責(zé)任阻卻事由，都是性質(zhì)完全不同的。即使違法阻卻事由或者責(zé)任阻卻事由被判斷為無(wú)，也不代表違法性或者有責(zé)性為有。然而，三階層就是用判斷違法阻卻事由或者責(zé)任阻卻事由的“無(wú)”，來(lái)代替違法性或者有責(zé)性的“有”的。這種判斷模式，恰好證明三階層中只要該當(dāng)性判斷了，違法性與有責(zé)性同時(shí)被判斷了。這就意味著，三階層的實(shí)際操作，完全背離了主客觀分離，事實(shí)與價(jià)值分離，形式與實(shí)質(zhì)分離的初衷，所謂的三階層層層遞進(jìn)的邏輯性，也就是所謂的位階關(guān)系，實(shí)際上是子虛烏有的。因此，三階層只要把虛擬的構(gòu)成要件理論回歸現(xiàn)實(shí)，將法條行為與生活行為，都視為主客觀統(tǒng)一的動(dòng)態(tài)的行為整體，三階層就演變成為雙層次：第一層次為該當(dāng)性（主客觀相統(tǒng)一）；第二層次為違法阻卻事由+責(zé)任阻卻事由。
對(duì)照五大統(tǒng)一，四要件存在的問(wèn)題一目了然。特位伊寧設(shè)計(jì)四要件時(shí)，并沒(méi)有擺脫德日理論體系中主客觀分離、事實(shí)與價(jià)值分離、形式與實(shí)質(zhì)分離思維模式的束縛。所以，四要件從排列順序看，仍然是主客觀分離的。四要件最重要的缺陷，是不能處理好例外情形（責(zé)任能力欠缺的情形除外）。因此，在四要件中有必要對(duì)犯罪客體要件進(jìn)行修改，將例外情形中（對(duì)應(yīng)三階層中的違法阻卻事由及期待可能性、違法性認(rèn)識(shí)）影響犯罪成立的附隨因素納入客體要件作為正能量，將主客觀相統(tǒng)一的行為整體作為負(fù)能量，從而賦予犯罪客體要件以實(shí)質(zhì)的綜合評(píng)價(jià)功能。四要件改進(jìn)后，演變成為雙層次：第一層次為客觀要件+主觀要件（強(qiáng)調(diào)主客觀相統(tǒng)一）；第二層次為犯罪客體[主客觀相統(tǒng)一（負(fù)能量）+附隨因素（正能量）]+犯罪主體[責(zé)任能力]。
比較演變后的三階層與修改的四要件，它們兩者幾乎是一模一樣，并且與英美法系的雙層次順利對(duì)接，從而實(shí)現(xiàn)世界三大犯罪論體系大統(tǒng)一。對(duì)此，詳情可參考筆者網(wǎng)上的其他文章。有了前述四大有機(jī)統(tǒng)一，行為規(guī)范與裁判規(guī)范的有機(jī)統(tǒng)一，自然就是順理成章的，無(wú)須贅言。
序言中，陳興良教授闡述我國(guó)刑法知識(shí)去蘇俄化之必要性，是來(lái)自于蘇俄犯罪論體系自身不可克服的缺陷。認(rèn)為犯罪論體系的邏輯性考量是第一位的，應(yīng)當(dāng)優(yōu)于實(shí)用性。三階層符合認(rèn)定犯罪的司法邏輯：首先通過(guò)構(gòu)成要件該當(dāng)性以解決事實(shí)之是否存在的基本前提，然后從客觀（違法性）與主觀（有責(zé)性）這兩個(gè)方面解決評(píng)價(jià)問(wèn)題，兩者之間存在邏輯上的位階關(guān)系。正如日本學(xué)者所評(píng)價(jià)的那樣：這一體系既符合思考、判斷的邏輯性，經(jīng)濟(jì)性，又遵循著刑事裁判中犯罪認(rèn)定的具體過(guò)程。而四要件是將德日的遞進(jìn)式的邏輯結(jié)構(gòu)改造成耦合式的邏輯結(jié)構(gòu)，對(duì)犯罪論體系的邏輯性造成的傷害是難以彌補(bǔ)的，因而四要件存在三大缺陷：一是事實(shí)與價(jià)值相混淆；二是犯罪構(gòu)成的平面化，位階關(guān)系消失；三是規(guī)范判斷的缺失。由于社會(huì)危害性判斷是一個(gè)非規(guī)范或者曰超規(guī)范的概念，而社會(huì)危害性的判斷又先于具體犯罪構(gòu)成要件的判斷，因而犯罪構(gòu)成要件就淪為社會(huì)危害性的附隨物，即在已經(jīng)作出社會(huì)危害性這一實(shí)質(zhì)判斷以后，再去找犯罪構(gòu)成證實(shí)這一結(jié)論。在這種情況下，犯罪認(rèn)定過(guò)程中規(guī)范判斷缺失，從而為破壞犯罪構(gòu)成打開(kāi)了方便之門。
我國(guó)德日派刑法學(xué)者最先向蘇俄刑法理論發(fā)難的，就是批判社會(huì)危害性理論。據(jù)說(shuō)德日派自認(rèn)為取得了對(duì)傳統(tǒng)派的壓倒性勝利。在筆者看來(lái)，批判社會(huì)危害性理論的全部努力，純粹是個(gè)笑話。因?yàn)樾谭ㄒ饬x上的社會(huì)危害性理論與刑事違法性，是實(shí)質(zhì)與形式之間的關(guān)系，是有機(jī)統(tǒng)一的，是一體兩面。只是蘇俄刑法理論尚未達(dá)到這個(gè)認(rèn)識(shí)層次而己�？梢�(jiàn)，反社會(huì)危害性理論，就是反刑事違法性，也就是反罪刑法定原則。這就是為什么說(shuō)批判社會(huì)危害性理論是個(gè)笑話的理由。
關(guān)于位階關(guān)系，也就是三階層的邏輯性。對(duì)三階層層層遞進(jìn)的邏輯性，我國(guó)德日派刑法學(xué)者極盡贊美之詞。邏輯性是有前提的，只存在于客觀事物之間。然而，三階層中三個(gè)階層，都不是獨(dú)立存在的客觀實(shí)體，而是一個(gè)行為（客觀實(shí)體）是否成立犯罪（客觀實(shí)體），從該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性三個(gè)側(cè)面進(jìn)行考察。這三個(gè)側(cè)面是同時(shí)存在的，是不可分割的。換言之，三個(gè)階層彼此之間，根本沒(méi)有獨(dú)立性可言，同樣是一有俱有，一無(wú)俱無(wú)的關(guān)系。這一點(diǎn)與我國(guó)德日派批判四要件的“一有俱有，一無(wú)俱無(wú)”，性質(zhì)完全相同。因此，所謂三階層的層層遞進(jìn)的邏輯性，其實(shí)是我國(guó)德日派刑法學(xué)者過(guò)于癡迷三階層產(chǎn)生的幻覺(jué)。在實(shí)務(wù)操作層面上，三階層所謂的先事實(shí)判斷，后價(jià)值判斷，先形式判斷，后實(shí)質(zhì)判斷，先客觀判斷，后主觀判斷，純粹是主觀臆測(cè)而己，根本不能實(shí)際操作。也就是說(shuō)，積極的違法性判斷，積極的有責(zé)性判斷，實(shí)際上都是不能執(zhí)行的。由于法條本身具有五大統(tǒng)一的屬性，判斷了客觀，同時(shí)判斷了主觀，判斷了事實(shí)，同時(shí)判斷了價(jià)值，判斷了形式，同時(shí)判斷了實(shí)質(zhì)。因此，三階層的實(shí)際運(yùn)行，事實(shí)判斷之后，并沒(méi)有所謂的成立犯罪的價(jià)值判斷，只有不成立犯罪的違法阻卻事由的判斷；形式判斷之后，同樣沒(méi)有所謂的成立犯罪的實(shí)質(zhì)判斷，只有不成立犯罪的實(shí)質(zhì)判斷；客觀判斷之后，也沒(méi)有所謂的成立犯罪的有責(zé)性判斷，而是不成立犯罪的責(zé)任阻卻事由判斷。所以說(shuō)，建立在先客觀判斷，后主觀判斷，先事實(shí)判斷，后價(jià)值判斷，先形式判斷，后實(shí)質(zhì)判斷基礎(chǔ)之上的所謂位階關(guān)系，也就是所謂的邏輯性，根本就是子虛烏有、忽悠大家的，屬于想像式的幻覺(jué)。
司法實(shí)踐中，一個(gè)案件發(fā)生了，通過(guò)偵查手段能夠認(rèn)知的，就是行為人實(shí)施的主客觀統(tǒng)一的行為，具有動(dòng)態(tài)性、過(guò)程性，整體性。這個(gè)主客觀統(tǒng)一的行為，是我們能夠通過(guò)偵查手段取證予以證明的客觀存在的獨(dú)立實(shí)體，是我們研究犯罪成立與否能夠考察的唯一對(duì)象�，F(xiàn)實(shí)中所有的刑事案卷卷宗中的犯罪行為，都是主客觀統(tǒng)一的行為。德日理論是建立在“違法是客觀的，有責(zé)是主觀的”這兩大支柱之上的。問(wèn)題是，有責(zé)性這個(gè)支柱所對(duì)應(yīng)的故意與過(guò)失，指的是行為人實(shí)施危害行為時(shí)內(nèi)心世界的罪過(guò)，而這個(gè)罪過(guò)是不可能通過(guò)偵查手段進(jìn)入行為人的大腦中取證，也不可能做到相互印證的（最多只有行為人供述這個(gè)孤證）。可見(jiàn)，有責(zé)性支柱所對(duì)應(yīng)的罪過(guò)，實(shí)際上做不到舉證證明的。這就是為什么我國(guó)德日派刑法學(xué)者出版的刑法學(xué)教科書(shū)中，談到具體罪名的罪過(guò)時(shí)，都是武斷式地認(rèn)為是故意或者過(guò)失的原因，沒(méi)有人能夠說(shuō)出為何是故意，為何是過(guò)失的理由。所以說(shuō)，以不法與責(zé)任為支柱的德日刑法理論體系，責(zé)任支柱是無(wú)法判斷的，所以存在著難以克服的重大缺陷。令人欣慰的是，三階層的實(shí)際運(yùn)行，完全背離了三階層設(shè)計(jì)者的初衷，有責(zé)性與違法性，實(shí)際上都是不需要積極判斷的，實(shí)際判斷的只是違法阻卻事由與責(zé)任阻卻事由。這就等同于該當(dāng)性的判斷，既是事實(shí)判斷，客觀判斷，形式判斷，又是價(jià)值判斷，主觀判斷，實(shí)質(zhì)判斷，酷似四要件的行為整體判斷模式。
理論是什么？理論必須具有普通性。然而，德日刑法理論中，充斥著各種各樣的特殊案例，例如公開(kāi)盜竊，故意殺死胎兒，偶然防衛(wèi)等等，不同的學(xué)者提出不同的學(xué)說(shuō)，也就是針對(duì)個(gè)案的解決方案，結(jié)果理論與解決方案混淆起來(lái)，給人造成德日理論樹(shù)大根深的假象。實(shí)際上，德日刑法理論這棵樹(shù)，充斥了大量的假枝假葉，多如牛毛的學(xué)派與學(xué)說(shuō)，幾乎都是吹牛逼的。真正稱得上理論的東西，實(shí)在少之又少。許多人花費(fèi)了無(wú)數(shù)的精力和金錢，甚至研究了一輩子，也搞不明白研究對(duì)象是個(gè)啥東西，根源就是德日理論中許多概念都是虛擬出來(lái)的事物，不是獨(dú)立存在的客觀事物，通常只是客觀事物的一個(gè)方面。例如行為人盜竊他人五千元錢，本身就是一個(gè)主客觀統(tǒng)一的不可拆分的行為整體，然而德日理論將這個(gè)行為整體拆分成盜竊他人的純客觀行為，五千元的結(jié)果，實(shí)施盜竊行為時(shí)的內(nèi)心故意，進(jìn)而對(duì)應(yīng)了構(gòu)成要件理論，違法性理論，有責(zé)性理論等。這些理論都是拆分客觀行為（實(shí)體）后建立起來(lái)的理論，實(shí)際對(duì)應(yīng)的只是客觀行為（實(shí)體）的一個(gè)方面，也就是虛擬的實(shí)體。虛擬的實(shí)體，不同的人站的角度不同，就會(huì)有不同的觀點(diǎn)。例如，違法性理論，有的人認(rèn)為違法性的本質(zhì)是法益侵害，有的人認(rèn)為違法性的本質(zhì)是規(guī)范違反。于是行為無(wú)價(jià)值論與結(jié)果無(wú)價(jià)值論之間，產(chǎn)生了學(xué)派之爭(zhēng)。虛擬的理論，實(shí)踐無(wú)法檢驗(yàn)，做不到優(yōu)勝劣汰，誰(shuí)也不服誰(shuí)，只好大家共存，你承認(rèn)我，我承認(rèn)你。德日理論似乎還搞不明白，實(shí)務(wù)中的案例，除了極個(gè)別情形外，行為無(wú)價(jià)值論處理結(jié)果是這樣，結(jié)果無(wú)價(jià)值論處理結(jié)果也是這樣。原因其實(shí)很簡(jiǎn)單，違法性所對(duì)應(yīng)的，同樣是法條的符合性。行為無(wú)價(jià)值論是違法性的一個(gè)方面，結(jié)果無(wú)價(jià)值論是違法性的另一個(gè)方面，它們是同時(shí)存在的，同樣是一體兩面。尤其在我國(guó)質(zhì)+量的立法模式下，更是顯而易見(jiàn)。所以說(shuō)，強(qiáng)調(diào)行為無(wú)價(jià)值論，或者強(qiáng)調(diào)結(jié)果無(wú)價(jià)值論，都是以偏概全的虛擬理論。這就是說(shuō)，自貝林時(shí)代提出階層概念以來(lái)，德日理論就陷入了虛擬理論學(xué)派之爭(zhēng)的泥潭，背離了理論研究必須聯(lián)系實(shí)際的初衷。法律具有五大統(tǒng)一的屬性，決定了法律有且僅有唯一的立法原意，不以任何人的意志為轉(zhuǎn)移。這才是罪刑法定原則的廬山真面貌。然而，所謂的刑法教義學(xué)與五大統(tǒng)一背道而馳，你搞一個(gè)學(xué)派，他搞一個(gè)學(xué)說(shuō)，誰(shuí)都不服誰(shuí)，多種觀點(diǎn)共存，罪刑法定原則成為了因人而異的玩具。這是刑法教義學(xué)偽科學(xué)的本質(zhì)。
筆者將刑法教義學(xué)斥之偽科學(xué)，是針對(duì)刑法教義學(xué)的邏輯性和各種學(xué)說(shuō)學(xué)派而言的，并不代表全面否定階層體系。在案件的處理上，所有的案件階層體系都能處理，具有實(shí)用性。尤其是處理例外情形，階層體系比四要件明顯具有優(yōu)勢(shì)。貝林設(shè)計(jì)三階層體系時(shí)，出發(fā)點(diǎn)就是為了解決例外情形的出罪設(shè)計(jì)出口。這一天才的構(gòu)思，其先進(jìn)性是不容置疑的。這就是階層體系世界流傳的原因。由于階層體系受到事實(shí)與價(jià)值二元論、客觀與主觀兩個(gè)世界觀的束縛，對(duì)法律本身屬性的理解，明顯偏離了實(shí)際（五大統(tǒng)一），導(dǎo)致階層理論虛擬化現(xiàn)象嚴(yán)重，多如牛毛的各種學(xué)說(shuō)學(xué)派充斥其中，作繭自縛，使得學(xué)習(xí)與應(yīng)用的難度飆升，大大拖累了研習(xí)者的判斷力。綜合比較，面對(duì)修改后的四要件，刑法教義學(xué)不得不歸屬于偽科學(xué)的范疇。
修改后的四要件將會(huì)如日中天。四要件修改后，原有的缺陷被彌補(bǔ)了，我國(guó)德日派刑法學(xué)者針對(duì)四要件所有的批判都得到完美的解決，且仍然保留了四要件簡(jiǎn)便高效準(zhǔn)確的優(yōu)勢(shì)。打個(gè)比方，修改后的四要件，與三階層比較，如果說(shuō)三階層是繞彎子的國(guó)道線，那么修改后的四要件就是走直線的高速公路。由于階層體系虛擬理論學(xué)說(shuō)眾多，故弄玄虛繞彎子，作繭自縛，使人不堪其擾，嚴(yán)重制約了階層體系支持者判斷力的正常發(fā)揮，培養(yǎng)出來(lái)的人都是沒(méi)有戰(zhàn)斗力的烏合之眾。而修改后的四要件，與司法實(shí)踐相契合，行為主客觀相統(tǒng)一，原則上成立犯罪，理論聯(lián)系實(shí)際，操作起來(lái)簡(jiǎn)單高效準(zhǔn)確。兩者比較，修改后的四要件體系比起三階層體系，具有壓倒性的優(yōu)勢(shì)。即使全國(guó)大大小小的階層體系的支持者全體出動(dòng)，都不足為慮，修改后的四要件可以任意蹂躪他們。那些被我國(guó)德日派刑法學(xué)者忽悠誤導(dǎo)走上國(guó)道的人，一旦明白過(guò)來(lái)，知道有這么一條高速公路，會(huì)毫不猶豫放棄國(guó)道上高速。所以，所謂的刑法知識(shí)去蘇俄化，實(shí)際是我國(guó)刑法理論發(fā)展史上的一股逆流。
我國(guó)刑法理論發(fā)展史上，曾有部分學(xué)者批判社會(huì)危害性理論一度甚囂塵上，爾后這些人又掀起了刑法知識(shí)去蘇俄化運(yùn)動(dòng)，許多不明真相的人卷入其中。尤其是始作俑者，名義上打著振興我國(guó)刑法理論的旗號(hào)，實(shí)際上是崇洋媚外，照搬照抄。例如，陳興良教授不僅鼓吹：“……如欲超越貝林，我們首先必須回到貝林，理解貝林，否則就沒(méi)有超越而只有誤解。即使今日貝林的構(gòu)成要件論如西原春夫教授所言，已經(jīng)成為‘悲哀的玩具’，我們也必須經(jīng)歷這需要玩具的犯罪論的童年時(shí)代。這就是說(shuō)，我們必須從犯罪構(gòu)成的歧路返回構(gòu)成要件的原點(diǎn)，然后從問(wèn)題的原點(diǎn)重裝上陣。在這個(gè)意義上說(shuō)，我國(guó)刑法需要貝林構(gòu)成要件論的啟蒙�！保ㄕ浴稑�(gòu)成要件論：從貝林到特位伊寧》）。而且，陳興良教授還身體力行，發(fā)表了被人稱為“降龍十八掌”系列著作。然而，筆者看來(lái)，陳興良教授作為我國(guó)刑法學(xué)界的大佬級(jí)人物，卑躬屈膝如此程度，令人汗顏。所謂的“降龍十八掌”，實(shí)際上是故弄玄虛的棉花掌，忽悠占了絕大部分，幾乎沒(méi)有實(shí)際意義，斥之為學(xué)術(shù)垃圾都不為過(guò)。就我國(guó)刑法理論的發(fā)展而言，“降龍十八掌”，成事不足，敗事有余。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
