[ 郝連忠 ]——(2004-11-9) / 已閱19659次
淺析現(xiàn)代公司的治理
郝連忠
內(nèi)容提要：公司是經(jīng)濟(jì)大發(fā)展的產(chǎn)物，迎合了經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，因此，對(duì)公司的治理成為人們所探討的話題。本文從公司治理結(jié)構(gòu)、公司董事責(zé)任、競(jìng)業(yè)禁止和知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)四個(gè)方面論述現(xiàn)代公司之治理，既借鑒了國(guó)內(nèi)外學(xué)者的觀點(diǎn)，亦提出了自己的看法。
關(guān)鍵詞：公司治理結(jié)構(gòu) 競(jìng)業(yè)禁止 商業(yè)秘密 知識(shí)產(chǎn)權(quán)
引言
創(chuàng)造是人類的天性，創(chuàng)造使人類最終脫離動(dòng)物界，人類的文明史，就是浸潤(rùn)著無(wú)窮創(chuàng)造精神的歷史。公司的產(chǎn)生是社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物，也是顯示人們創(chuàng)造天性的表征。公司基于與其他組織形式不同的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，形成了獨(dú)特的治理結(jié)構(gòu)，這種治理結(jié)構(gòu)是現(xiàn)代企業(yè)制度的核心和集中體現(xiàn)。但是，僅僅依靠良好的公司治理結(jié)構(gòu)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能夠勝任現(xiàn)代公司發(fā)展的，因此，我們還需要引進(jìn)其他相關(guān)制度對(duì)公司加以管理。
一、公司治理結(jié)構(gòu)
公司治理結(jié)構(gòu)指的是適應(yīng)公司的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，以出資者（股東）與經(jīng)營(yíng)者分離、分立和整合為基礎(chǔ)，連接并規(guī)范股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、經(jīng)理相互之間權(quán)利、利益、責(zé)任關(guān)系的制度安排。它包括公司的組織結(jié)構(gòu)及其運(yùn)行機(jī)制兩方面。①公司的治理結(jié)構(gòu)是公司享有民事權(quán)利能力和行為能力，具有民事主體資格的組織基礎(chǔ)，是公司在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)中發(fā)揮重要作用的組織保障，健全、科學(xué)的公司治理結(jié)構(gòu)對(duì)于公司的設(shè)立和有效運(yùn)營(yíng)至關(guān)重要。鑒于公司已經(jīng)成為現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)最重要的微觀基礎(chǔ)，凡確立公司制度、通過(guò)公司立法確認(rèn)公司的獨(dú)立人格的國(guó)家，有關(guān)公司治理結(jié)構(gòu)的規(guī)定均是公司立法的重心。
（一）公司治理結(jié)構(gòu)奉行的原則
由于公司的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)和基本理念趨于一致，在世界范圍內(nèi)，確立公司治理結(jié)構(gòu)的原則又大體趨同。綜觀各國(guó)公司法的相關(guān)規(guī)定和富有成效的公司實(shí)踐，在確立公司治理結(jié)構(gòu)的具體模式時(shí)，均確認(rèn)并奉行以下原則：
1．資本支配與資本平等：這是確立公司治理結(jié)構(gòu)的基石。資本支配體現(xiàn)為出資者主權(quán)，意味著股東享有公司的最高權(quán)利，這種權(quán)利是其他權(quán)利的源泉，相對(duì)于其他權(quán)利有至上性。資本支配在股東內(nèi)部的分配原則上要奉行資本平等原則，公司股東在資本面前人人平等，按投入公司的資本份額分享權(quán)利，這是資本支配的具體化和實(shí)現(xiàn)方式。它的基本要求是同股同權(quán)、同股同利，即同種股份享有同種股權(quán)，等額股份取得等額權(quán)利。
2．權(quán)力分立與權(quán)力制衡：這一原則決定了公司治理結(jié)構(gòu)的形式框架。權(quán)力分立好似公司所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)相分離的具體體現(xiàn)，隨著社會(huì)分工的細(xì)化和社會(huì)角色的分化，公司的經(jīng)營(yíng)管理成為一種職業(yè)性活動(dòng)。決策權(quán)、執(zhí)行權(quán)、監(jiān)督權(quán)“三權(quán)”分立，股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)“三會(huì)”并存是現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)的基本架構(gòu)。公司治理結(jié)構(gòu)中的權(quán)力分立和權(quán)力制衡平衡了公司內(nèi)部不同利益主體之間的利益，最大程度的保證了公司的行為理性，實(shí)現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)利益的最大化。
3．效率居先與兼顧公平：這是公司治理結(jié)構(gòu)的價(jià)值取向。公司各組織機(jī)構(gòu)的權(quán)利或權(quán)力是一種此消彼長(zhǎng)的負(fù)相應(yīng)關(guān)系，其間存在著矛盾和沖突。而效率居先和兼顧公平是解決這些矛盾和沖突、科學(xué)合理配置公司權(quán)利的準(zhǔn)則，當(dāng)權(quán)利的配置發(fā)生矛盾和沖突時(shí)，要按照效率居先與兼顧公平的原則處理。因?yàn)楹戏?quán)利或權(quán)力的初始屆定會(huì)對(duì)經(jīng)濟(jì)制度運(yùn)行的效率產(chǎn)生影響。權(quán)利的一種安排會(huì)比其他安排產(chǎn)生更多的價(jià)值。
（二）公司治理結(jié)構(gòu)的模式
由于法律、哲學(xué)、歷史傳統(tǒng)、政治制度及其他條件的影響，適應(yīng)外在環(huán)境的不同，各國(guó)公司治理結(jié)構(gòu)的具體模式又各有特點(diǎn)，其間所有者、經(jīng)營(yíng)者及其監(jiān)督者的角色定位存在一定差異，反映了不同的管理理念。
根據(jù)職工對(duì)公司經(jīng)營(yíng)管理的參與程度，各國(guó)的公司治理結(jié)構(gòu)可分為以德國(guó)、日本等國(guó)家為代表的大陸法系型和以英美等為代表的英美法系型。我國(guó)采取的公司治理模式屬大陸型，其特征在于吸收職工參與公司管理，強(qiáng)調(diào)感受發(fā)展的穩(wěn)定性。此種公司治理結(jié)構(gòu)模式中，股東會(huì)作為公司的權(quán)力機(jī)關(guān)外，還在董事會(huì)之外設(shè)有行使監(jiān)督職能的監(jiān)事會(huì)或檢察人。在監(jiān)事會(huì)與董事會(huì)的關(guān)系上，又存在兩種模式，即雙層型和并列型。我國(guó)、日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)采并列型模式，監(jiān)事會(huì)或檢察人和董事會(huì)由股東會(huì)選舉產(chǎn)生。這種公司治理模式的理念基礎(chǔ)在于把公司的治理活動(dòng)視為職工與管理層之間的合伙行為。其功能有利于公司利益共同體的形成，減少勞資雙方的摩擦與對(duì)立，維護(hù)職工的正當(dāng)利益，防止和抵御外來(lái)的惡意接管，維護(hù)公司管理的穩(wěn)定延續(xù)性，使得公司管理階層免受證券資本市場(chǎng)的壓力和干擾，從長(zhǎng)遠(yuǎn)角度進(jìn)行決策，謀求公司的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展。
事實(shí)上，我國(guó)《公司法》對(duì)于公司的規(guī)定相對(duì)于豐富多彩的公司實(shí)踐來(lái)說(shuō)，是極其蒼白的，它只能確定公司治理結(jié)構(gòu)的基本架構(gòu)，規(guī)范公司治理結(jié)構(gòu)中的普遍性問題，它不可能概括出統(tǒng)一的、最佳的治理模式出來(lái)。公司要取得成功，實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)告訴我們，在實(shí)踐中適應(yīng)公司具體情況的有效治理結(jié)構(gòu)，遵循《公司法》的規(guī)定，經(jīng)過(guò)公司組織結(jié)構(gòu)的長(zhǎng)期磨合，在公司運(yùn)營(yíng)中找到最適合公司發(fā)展的治理模式。不求公司花樣，但求公司長(zhǎng)足發(fā)展。
二、突出公司董事的責(zé)任
董事對(duì)公司的義務(wù)是董事與公司之間法律關(guān)系的內(nèi)容，大陸法系普遍認(rèn)為董事與公司之間存在委任合同關(guān)系，基于雙方的相互信賴，公司委任董事處理公司業(yè)務(wù)。英美法系國(guó)家則認(rèn)為董事與公司間存在信托關(guān)系，董事是公司的受托人，為公司的利益管理和處分財(cái)產(chǎn)。在我國(guó)，董事與公司之間的法律關(guān)系可理解為委托關(guān)系。就一般來(lái)講，董事對(duì)公司應(yīng)盡兩大義務(wù)，即善良管理義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)。
但是在我國(guó)，按《公司法》的規(guī)定，董事的善良管理義務(wù)僅限于遵守法律、行政法規(guī)、公司章程，其標(biāo)準(zhǔn)顯然過(guò)低，不利于提高董事的整體素質(zhì)，強(qiáng)化董事的責(zé)任心。我們大 可以考慮美國(guó)人的做法，規(guī)定董事處理公司事務(wù)，應(yīng)以善良管理人的注意為之，而在董事具有特殊識(shí)別能力場(chǎng)合，則應(yīng)承擔(dān)與其識(shí)別能力相應(yīng)的更高的注意義務(wù)。忠實(shí)義務(wù)，即指董事對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)履行其職責(zé)的義務(wù)，禁止背信棄義，不得使個(gè)人利益優(yōu)于公司利益。
在此，我們還可以借鑒日本商法對(duì)董事責(zé)任的規(guī)定。日本商法不僅嚴(yán)格規(guī)定了董事責(zé)任的發(fā)生原因及其責(zé)任內(nèi)容，應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的董事范圍的確定以及董事責(zé)任的免除等，而且還針對(duì)董事、監(jiān)事間以及董事間的特殊關(guān)系往往使公司不能有效的追究董事責(zé)任的現(xiàn)狀，對(duì)董事責(zé)任追究制度做了明確規(guī)定，設(shè)立了股東代表訴訟制度和股東制止董事違法行為的制度。①實(shí)際上，日本也是參照了美國(guó)的做法。
股東代表訴訟制度：日本商法第267條第1款規(guī)定，自6個(gè)月前連續(xù)持有公司股份的股東，可以以書面形式請(qǐng)求公司（原則上向監(jiān)事提出）提起追究董事責(zé)任的訴訟。該條第2款規(guī)定，自請(qǐng)求日起30日內(nèi)如果公司仍未提起訴訟時(shí)，該股東為了公司利益就可親自提起訴訟。此外，該條第3款規(guī)定，如果在30日期間，有發(fā)生使公司蒙受無(wú)法恢復(fù)的損害的危險(xiǎn)時(shí)，該股東就可不拘于前兩款的規(guī)定立即提起訴訟。當(dāng)然，為了防止股東以擾亂公司等為目的的訴訟濫用，同時(shí)為了擔(dān)保損害賠償請(qǐng)求權(quán)，日本商法明確規(guī)定，在股東提起代表訴訟的情況下，被告董事如果能證明原告股東出于惡意而提起訴訟時(shí)，法院可命令原告股東提供相應(yīng)的擔(dān)保。另外，為了防止原告和被告之間的曖昧訴訟帶來(lái)的弊端，日本商法還規(guī)定了股東或公司可請(qǐng)求訴訟參加和再審的制度。
股東制止董事違法行為制度：股東的此項(xiàng)權(quán)利即董事違法行為制止權(quán)的對(duì)象就是董事的各種違反法令或章程的行為。這種行為不僅包括違反如商法有關(guān)自己股份取得和有關(guān)新股份或公司債發(fā)行等具體規(guī)定的行為，而且包括違反董事的善管注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)等一般性規(guī)定的行為。只要是違反了法令或章程的行為，不管行為是否有效，都要成為股東行使董事違法行為制止權(quán)的對(duì)象。
由上可見，我國(guó)公司法對(duì)董事責(zé)任的規(guī)定可以合理的借鑒美國(guó)、日本等的做法，以完善我公司董事責(zé)任制度之不足。
三、突出競(jìng)業(yè)禁止制度，保護(hù)公司商業(yè)秘密
我國(guó)《公司法》第６１條對(duì)企業(yè)的董事、經(jīng)理等高級(jí)職員在職期間的“競(jìng)業(yè)禁止”作了規(guī)定：董事、經(jīng)理不得自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與其所任職公司同類的營(yíng)業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動(dòng)。從事上述經(jīng)營(yíng)或者活動(dòng)的，所得收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有。董事、經(jīng)理除公司章程規(guī)定或者股東會(huì)同意外，不得同本公司訂立合同或者進(jìn)行交易。《勞動(dòng)法》第２２條規(guī)定：“勞動(dòng)合同當(dāng)事人可以在勞動(dòng)合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關(guān)事項(xiàng)�！�
競(jìng)業(yè)禁止是指為避免用人單位的商業(yè)秘密被侵犯，勞動(dòng)者依法定或約定，在勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間或勞動(dòng)關(guān)系結(jié)束后的一定時(shí)期內(nèi)，不得到生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營(yíng)同類業(yè)務(wù)且具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的其他用人單位兼職或任職，也不得自己生產(chǎn)與原單位有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的同類產(chǎn)品或經(jīng)營(yíng)同類業(yè)務(wù)。競(jìng)業(yè)禁止也稱競(jìng)業(yè)限制。它的主要內(nèi)容是指企業(yè)的職工（尤其是高級(jí)職工）在其任職期間不得兼職于競(jìng)爭(zhēng)公司或兼營(yíng)競(jìng)爭(zhēng)性業(yè)務(wù)，在其離職后的特定時(shí)期或地區(qū)內(nèi)也不得從業(yè)于競(jìng)爭(zhēng)公司或進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)性營(yíng)業(yè)活動(dòng)。就拿公司董事的競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)來(lái)說(shuō)，我國(guó)《公司法》規(guī)定：董事不得自營(yíng)或是為他人經(jīng)營(yíng)與其任職公司同類的營(yíng)業(yè)或從事?lián)p害公司利益的活動(dòng)。從事上述營(yíng)業(yè)或者活動(dòng)的，所得收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有。
競(jìng)業(yè)禁止制度的一個(gè)重要目的就是為了保護(hù)雇主或企業(yè)的商業(yè)秘密不為雇員所侵犯。我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》在第10條第3款中對(duì)商業(yè)秘密的概念做了專門規(guī)定，即商業(yè)秘密，“是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息”。在經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)化的今天，對(duì)于很多企業(yè)，擁有商業(yè)秘密，就等于擁有了自己獨(dú)立的旗幟。而競(jìng)業(yè)禁止制度在一定程度上起到了職工現(xiàn)職或離職后商業(yè)秘密的保護(hù)作用，因而，此制度為越來(lái)越多的公司、企業(yè)所利用。
但是，任何事物都具有兩面性，這是我們?nèi)魏稳硕疾荒軌蚧乇艿膯栴}，競(jìng)業(yè)禁止制度亦始然，因此我們對(duì)待競(jìng)業(yè)禁止制度要用“一分為二”的態(tài)度對(duì)待。我們?cè)诳吹酱朔N制度“優(yōu)”的一面并加以充分利用的同時(shí)，也應(yīng)該主義你消極的一面，也即：首先競(jìng)業(yè)禁止只能是對(duì)員工的擇業(yè)權(quán)有所限制，而不能剝奪其就業(yè)權(quán)；其次，公司、企業(yè)在限制員工的擇業(yè)權(quán)時(shí)應(yīng)給予勞動(dòng)者合理的補(bǔ)償；再者，是競(jìng)業(yè)禁止最高年限應(yīng)為3年，公司、企業(yè)不能以其他借口任意加長(zhǎng)禁止年限。
四、顯現(xiàn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的保護(hù)作用
知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度是人類的一項(xiàng)偉大發(fā)明，它以榮譽(yù)、社會(huì)地位和財(cái)富為杠桿，發(fā)掘每個(gè)人生命中最為高貴的創(chuàng)造本能，為生生不息的創(chuàng)造之火添加利益的柴薪。創(chuàng)造在社會(huì)進(jìn)步中居于源泉與核心的地位，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度以制度文明為杠桿，恰當(dāng)?shù)卣业嚼娴闹c(diǎn)，一端有效地激發(fā)了人們的創(chuàng)造熱情，另一端把個(gè)人才智轉(zhuǎn)化為無(wú)盡的社會(huì)財(cái)富，極大地推動(dòng)了人類物質(zhì)文明和精神文明的巨大進(jìn)步。①我們言及的知識(shí)產(chǎn)權(quán)指的是智力成果的創(chuàng)造人或工商業(yè)標(biāo)記的所有人依法享有的權(quán)利的統(tǒng)稱。
談及知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的原因，我們可以先看一個(gè)案例：2003年1月23日，思科公司在美國(guó)得克薩斯州地方法院正式起訴中國(guó)華為公司及華為在美國(guó)的兩家分公司（華為美國(guó)公司、FutureWei技術(shù)公司），稱華為在美國(guó)銷售的Quidway路由器和轉(zhuǎn)換器侵犯其專利，要求華為停止上述行為。思科提交到法院的訴訟材料共77頁(yè)，主要指控華為非法抄襲、盜用包括源代碼在內(nèi)的思科IOS軟件，抄襲思科擁有知識(shí)產(chǎn)權(quán)的文件和資料并侵犯思科其它多項(xiàng)專利。一石激起千層浪，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域里看似普通的一起侵權(quán)糾紛案，由于涉案雙方的特殊身份和地位，觸發(fā)了某些關(guān)注IT行業(yè)發(fā)展的熱心人士的敏感神經(jīng)，也在媒體上掀起了討論熱潮。
上面的案例說(shuō)明了什么呢？我們先不管誰(shuí)對(duì)誰(shuí)錯(cuò)，重點(diǎn)看一下這個(gè)案例給了我們什么啟示。上面這個(gè)案例至少說(shuō)明了公司的知識(shí)產(chǎn)權(quán)專利或者是知識(shí)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品受到了侵犯，給公司的利益造成了損失。為什么會(huì)出現(xiàn)這種現(xiàn)象呢？究其原因不外乎公司對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)知識(shí)的缺乏，而作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)助手的知識(shí)產(chǎn)權(quán)文化的作用在于宣傳和教育，但是在文化領(lǐng)域或者更進(jìn)一步的說(shuō)是在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，沒有知識(shí)產(chǎn)權(quán)文化這一概念，所以知識(shí)產(chǎn)權(quán)得不到廣泛的宣傳，除去法律界人士外，很少有人對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)有個(gè)大致的了解，甚至沒有聽過(guò)“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”這個(gè)名字。
這個(gè)案例的最終判決結(jié)果是中國(guó)華為公司敗訴，但是敗訴并不是什么壞事，華為公司并沒有白交學(xué)費(fèi)，至少在公司以后的發(fā)展過(guò)程中，他會(huì)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域有個(gè)深刻的了解。就像游泳初學(xué)者一樣，剛下水時(shí)可能會(huì)被水嗆到，這可以說(shuō)是學(xué)游泳過(guò)程中的一個(gè)環(huán)節(jié)，但是喝幾口水并不代表什么，問題的關(guān)鍵在于你喝了水之后使你懂得了什么。跌倒了并不可怕，可貴之處在于你跌倒了能夠再爬起來(lái)，去思考跌倒的原因。
我們中國(guó)的名牌幾乎無(wú)一例外都有被仿冒的經(jīng)歷。不管是哪行哪業(yè)，只要你一出名就必定有人防冒。從中我們可以看出：一是企業(yè)的主體創(chuàng)新保護(hù)意識(shí)不強(qiáng)，二是使用保護(hù)意識(shí)不強(qiáng)。因此，企業(yè)要想提高自己的經(jīng)濟(jì)效益，就必須保住自己的“名牌”不被亂用，產(chǎn)品不被防冒。我國(guó)很多企業(yè)缺乏自我保護(hù)意識(shí)，自己的品牌被盜用，從而導(dǎo)致企業(yè)的經(jīng)濟(jì)效益下滑，甚至面臨破產(chǎn)的境地。企業(yè)缺乏自我保護(hù)意識(shí)的一個(gè)重要原因，我認(rèn)為是企業(yè)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)缺乏了解，知識(shí)產(chǎn)權(quán)意識(shí)不強(qiáng)。中國(guó)已經(jīng)加入WTO，更應(yīng)該學(xué)會(huì)去用法律維護(hù)自己的利益，最直接的就是運(yùn)用知識(shí)產(chǎn)權(quán)來(lái)維護(hù)自己的品牌和產(chǎn)品。
因此，公司、企業(yè)應(yīng)該學(xué)會(huì)用知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)自己的利益不受非法的侵害，以為自己在競(jìng)爭(zhēng)中站穩(wěn)腳跟，迎接市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)化所帶來(lái)的任何挑戰(zhàn)。
結(jié)束語(yǔ)
本文重在公司治理之探討，以上所言及的都是公司在發(fā)展治理中所必須盡最大注意的，同時(shí)也是為公司更好的發(fā)展形成一種無(wú)形的保護(hù)墻。而法律是社會(huì)的調(diào)節(jié)器，也是社會(huì)保障強(qiáng)有力的工具，公司要得到長(zhǎng)足、健康、順利之發(fā)展，必須學(xué)會(huì)用法律來(lái)維護(hù)自己的合法權(quán)益，抵制一切不法侵害。由于筆者水平有限，本文權(quán)做引玉之磚，希望能夠引起眾學(xué)者和企業(yè)、公司屆人士的共鳴。
參考資料：
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