[ 周建 ]——(2004-12-10) / 已閱31026次
淺析契約自由原則
周建
一、契約自由原則的含義
契約自由作為近代私法三大基本原則之一，是私法自治（意思自治）的必然結(jié)果，又是其核心部分，正如我國臺灣民法學(xué)者陳自強(qiáng)指出的：“契約自由原則，雖然不是私法自治原則的全部，但卻是最重要的內(nèi)涵�！盵1]按照意思自治的理論，人的意志可以依其自身的法則去創(chuàng)設(shè)自己的權(quán)利義務(wù)，當(dāng)事人的意志不僅是權(quán)利義務(wù)的淵源，而且是其發(fā)生的根據(jù)。[2]這一原則在私法領(lǐng)域普遍適用，體現(xiàn)在契約法上就是契約自由原則。按通常的理解，契約即當(dāng)事人意思表示一致，依此，債權(quán)契約、物權(quán)契約、身份契約乃至行政法上的行政契約，均屬契約之列，契約非民法所獨有。然縱觀各國民法之規(guī)定來看，契約均歸屬于債權(quán)部分，或者將契約法單獨立法以規(guī)范債之發(fā)生（如我國《合同法》之單獨立法，合同與契約只是對英文詞contract的不同譯文，含義相同）。“因此之故，學(xué)說上稱債權(quán)契約為狹義契約，任何當(dāng)事人互相意思表示一致的合意，稱為廣義契約。契約原則與契約自由原則的所謂契約，毫無疑問，都是債權(quán)契約�！盵3]亦即我們理解的債的發(fā)生原因之一的合同。
關(guān)于契約自由的含義，依筆者所覽之范圍，有的將其概括為“定約自由”和“成約自由”兩個方面，[4]有的從契約本質(zhì)出發(fā)，將契約自由歸結(jié)為締約不受強(qiáng)制，約定應(yīng)當(dāng)遵守，違約應(yīng)負(fù)責(zé)任三個方面，[5]有的將其區(qū)別為是否締約、與誰締約、決定契約內(nèi)容、選擇契約形式四方面自由，[6]有的學(xué)者概括為六方面自由，即在四方面自由上再加了兩個自由：變更自由、結(jié)束自由。本文以為最后一種概括最能全面闡述契約自由原則：
1、是否締結(jié)契約的自由。這是最大的自由選擇權(quán)，即任何人均能自由決定是否要成立一定的契約，不受締約或不締約的強(qiáng)制。這在古典自由主義者看來是順理成章的事情。
2、選擇締約相對人的自由。通常的理解為當(dāng)事人有權(quán)決定與誰締約的自由，完備的解釋是：當(dāng)事人有權(quán)決定與誰締約和不與誰締約的自由。這種權(quán)利的行使，得由客觀的條件輔助，即客觀上存在多個可選擇的締約相對人，否則這種自由將無法真正存在。
3、契約形式的選擇自由。締約當(dāng)事人對契約的形式可以協(xié)商一致決定，法律不得強(qiáng)制當(dāng)事人采用固定的契約形式。由此推之，法律上要實現(xiàn)這一目的，得規(guī)定兩方面的內(nèi)容：契約以不要式為原則，當(dāng)事人自由約定的契約形式受法律保護(hù)。原因在于，既然契約的成立以當(dāng)事人意思表示一致為核心，契約自合意達(dá)成即成立，故強(qiáng)加形式于契約之上就是限制了當(dāng)事人的意思自由。各國對契約形式上的限制，本無契約法上的原因，而多出自訴訟法上的考慮。
4、決定契約內(nèi)容的自由。“契約內(nèi)容自由，為契約自由的靈魂”[7]，即使契約有嚴(yán)重的不公平，如果是當(dāng)事人的真實意思表示，就具有強(qiáng)制力。當(dāng)事人首先可以自由決定所締結(jié)契約的類型，同時還可以創(chuàng)設(shè)法律上沒有規(guī)定的契約類型，其次當(dāng)事人可以自由決定是否適用法律上的任意規(guī)范，任意規(guī)范意在補(bǔ)足當(dāng)事人意思表示之欠缺，但其無強(qiáng)制變更當(dāng)事人意思表示之功能，故當(dāng)事人得約定排除適用。
5、變更自由。在契約履行過程中，當(dāng)事人可以合意的方式就契約的給付方式、標(biāo)的物、價金、債之關(guān)系的轉(zhuǎn)移等事項進(jìn)行調(diào)整，此乃契約自由原則的當(dāng)然內(nèi)涵。因為在契約履行過程中契約目的、市場環(huán)境、社會政治等情勢都有可能改變，因時而修正契約使之適合新的情勢乃契約自由的必然要求。
6、終結(jié)契約的自由。契約的終結(jié)往往是因債的履行，對于即時清潔的契約，無所謂終結(jié)的自由。此處所說的終結(jié)契約的自由，是指在契約關(guān)系存續(xù)中，當(dāng)事人可以合意解除或終止契約的自由。如租期未屆滿的租賃契約，雙方當(dāng)事人可合意提前終止租賃契約，因為隨著情勢的改變，契約的繼續(xù)履行不再給當(dāng)事人帶來利益，甚至給當(dāng)事人帶來不利益，故當(dāng)事人享有終結(jié)契約的自由能使當(dāng)事人的目的更可能得以實現(xiàn)。
二、契約自由原則的形成
一般認(rèn)為，契約自由的思想最早起源于羅馬法，在查士丁尼《民法大全》有關(guān)諾成契約的規(guī)定中已基本包含了現(xiàn)代契約自由的思想，《法學(xué)階梯》中的自然法思想及其倡導(dǎo)的自由平等權(quán)利的自然法規(guī)則，也成了契約自由的出發(fā)點。但應(yīng)當(dāng)看到，古代私法中主體的不自由性是顯而易見的，宗法統(tǒng)治、人身依附的身份觀念在社會生活中起著主導(dǎo)作用，自然經(jīng)濟(jì)排斥了生產(chǎn)活動的社會化，契約以及契約自由并未成為社會的強(qiáng)烈需要，所以羅馬法也并未形成真正的契約自由原則。
一般學(xué)者認(rèn)為，古典契約理論是在18、19世紀(jì)發(fā)展和完善起來的契約理論。正是在這個時候才具備了契約自由原則所需要的經(jīng)濟(jì)、政治和理論基礎(chǔ)。
（一）契約自由原則形成的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)
契約自由原則存在一個假定的基礎(chǔ)——完備的自由市場，在資本主義以前，完備的自由市場是不可能存在的，就是在資本主義的15世紀(jì)到18世紀(jì)，也不存在這樣一個市場，那時的資本主義生產(chǎn)關(guān)系還很脆弱，經(jīng)濟(jì)只有借助國家行政權(quán)力的幫助才能確保自己的發(fā)展，這種要求的體現(xiàn)是經(jīng)濟(jì)學(xué)上的重商主義以及以此為據(jù)的經(jīng)濟(jì)管制政策，故而無從談起契約自由。19世紀(jì)，資本主義生產(chǎn)關(guān)系不斷成長壯大，單純地依靠經(jīng)濟(jì)關(guān)系上的無聲強(qiáng)制，就足以保證榨取剩余價值的實現(xiàn)。商品生產(chǎn)和交換的進(jìn)一步發(fā)展，資本的觸須伸向了更廣闊的空間，要求擺脫束縛和發(fā)展，要求充分實現(xiàn)自由競爭。[8]而長期發(fā)展而目臻成熟的自由市場已經(jīng)能較好地適應(yīng)資本自由發(fā)展的要求：1、經(jīng)濟(jì)主體的自由性和平等性得以實現(xiàn)。18、19世紀(jì)是資本主義自由競爭的鼎盛時期，從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度，自由競爭的主體具有平等性和自由性，競爭的雙方不受他方控制，意志完全是自由的，由此，契約自由的先決條件已經(jīng)具備，與此相適應(yīng)，契約法沒有具體瑣細(xì)的規(guī)定，也不借助社會政策來限制個人的自治和市場的自由。2、大量的締約當(dāng)事人可供選擇。資本主義經(jīng)過長期發(fā)展，自由競爭的結(jié)果導(dǎo)致各種經(jīng)濟(jì)主體大量涌現(xiàn)，社會分工的細(xì)化、新的行業(yè)不斷產(chǎn)生、國際貿(mào)易的發(fā)展和世界市場的出現(xiàn)，極大地拓展了人們實現(xiàn)自身經(jīng)濟(jì)利益的空間，人們根據(jù)市場規(guī)則選擇最合適的締約相對人實現(xiàn)利益最大化才得以實現(xiàn)，契約自由才可能實現(xiàn)。
（二）契約自由原則的政治、法律基礎(chǔ)
契約自由雖然屬于私法領(lǐng)域，但它從根本上離不開政治自由的實現(xiàn)和法律制度的保障。契約自由無非是政治自由在私法中的體現(xiàn)，是政治自由權(quán)的變種。考察一下“交換自由”的發(fā)展史，它和政治的發(fā)展是一致的，在奴隸制社會和封建制社會里，奴隸與奴隸之間、平民之間、奴隸主之間、封建主之間可能存在平等自由的交換關(guān)系，但它不具有普遍性，社會兩大對立的陣營不可能平等，就連形式上的平等也不可能。隨著資產(chǎn)階級革命的勝利，當(dāng)初號召人民起來斗爭的“天賦人權(quán)”理論溶于《獨立宣言》、《人權(quán)宣言》以及各國憲法之中，融入了政治國家和市民社會——一切人生而平等，人們對財產(chǎn)、自由和自下而上有著不可否認(rèn)的自然權(quán)利，政府的正當(dāng)職責(zé)是承認(rèn)和保護(hù)這些權(quán)利以及保證人們相互之間的平等。[9]只有在這種制度下，契約自由才能實現(xiàn)。同時，法律觀念以及法律制度的進(jìn)一步發(fā)展，尤其是保障自由、公平的法律制度不斷完善，為市場主體的行為自由、交易的公正提供了保障，為主體追求經(jīng)濟(jì)利益提供了合理的預(yù)期。當(dāng)然，這與政治上的自由、平等得以實現(xiàn)密不可分，但正是這樣一種符合自由競爭時代的法律制度，保障了自由，促進(jìn)了契約自由的形成和發(fā)展。
（三）契約自由原則形成的理論基礎(chǔ)
按照資產(chǎn)階級法學(xué)家的觀念，契約自由原則在法律上的確認(rèn)得益于以下三個方面的理論：
第一，18世紀(jì)至19世紀(jì)的理性哲學(xué)。根據(jù)理性哲學(xué)，人生而平等自由，追求幸福和財產(chǎn)是個人不可剝奪的天賦人權(quán)。每個人都有自己的意志自由，這種意志自由是個人行為的基礎(chǔ)，個人必須在自己自由的選擇下，按照自己的意志才能承擔(dān)義務(wù)、接受約束。法律的職責(zé)就是賦予當(dāng)事人在其合意中表達(dá)的自由意志以法律效力。對這種自由的限制則是愈少愈好。正是在這種自由意志的理論基礎(chǔ)上，契約乃是自由意志的產(chǎn)物。因此，尊重當(dāng)事人的意思自由成為近代契約法的首要原則。
第二，社會契約理論。社會契約理論在契約自由原則的形成過程中，起了重要作用。自然法的社會政治理論發(fā)展的黃金時代是17、18世紀(jì)，而這也是社會契約論盛行的年代，此時它常常和社會契約理論結(jié)合在一起，社會契約理論提供框架和程序性解釋，自然法提供實質(zhì)性的精神。在社會契約理論和自然法之間形成了一種興衰與共的關(guān)系。如自然法的主要代表人物格老秀斯認(rèn)為，遵守契約也是自然法的組成部分，因為除了訂立契約的方法，人們不可能用其他的方式來通過相互限制而建立一種社會關(guān)系。在18世紀(jì)末，當(dāng)社會契約理論在古典自然法學(xué)派和啟蒙思想家的長期努力下，在歐洲已成為一種時尚的政治學(xué)說。它是與契約自由并列的理論，只不過它是針對公共權(quán)力而言，而契約自由是針對個人的權(quán)利而言，是市民社會中的規(guī)則。進(jìn)一步看，社會契約理論為意思自治（契約自由）提供了更為有利的論據(jù)。這表現(xiàn)為，如果說人的意志具有足夠的力量創(chuàng)造一個社會及法律上的一般義務(wù)的話，那么人的意志毫無疑問地能夠創(chuàng)設(shè)約束當(dāng)事人特別的權(quán)利義務(wù)。
第三，經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域中以亞當(dāng)斯密為代表的自由主義經(jīng)濟(jì)思想。這一思想是契約自由觀念的思想淵源。亞當(dāng)·斯密在其1776年出版的《國富論》一書中猛烈抨擊了重商主義的經(jīng)濟(jì)理論和經(jīng)濟(jì)政策，提倡徹底的自由放任的經(jīng)濟(jì)，廢除限制。[10]他認(rèn)為每一個經(jīng)濟(jì)主體在追求自己的利益時都被一只無形的手引導(dǎo)著去促進(jìn)并非屬于他原來意圖的目的。因此，最好的經(jīng)濟(jì)政策就是經(jīng)濟(jì)自由主義，政府對人類事務(wù)的干預(yù)具有百害而無一利。每個人在平等的地位上進(jìn)行自由競爭，既可以促進(jìn)社會的繁榮，也可以使個人利益得到滿足，國家的任務(wù)主要在于保護(hù)自由競爭，而非干預(yù)自由競爭。正如我國臺灣學(xué)者蘇明詩所指出的：“各個人不分強(qiáng)弱、賢愚，均得以自己之意思活動，而社會之利益，亦當(dāng)與其構(gòu)成員之個人利益相一致，故自由競爭，應(yīng)為社會之最好指導(dǎo)原理。”[11]因此，自由主義經(jīng)濟(jì)思想為契約自由原則提供了經(jīng)濟(jì)理論的根據(jù)。
三、契約自由原則發(fā)展中的困惑
契約自由原則，依現(xiàn)代學(xué)者之眼光，其在形成之初帶有諸多理想化的東西，這為其在發(fā)展之中遇到重重困難埋下了伏筆。這些思想化的東西包括了一系列假設(shè)：假設(shè)人是理性的、抽象平等的；假設(shè)市場環(huán)境中沒有不利的第三方效應(yīng)、充分的信息、眾多可選擇的契約伙伴以及零交易成本。這些假設(shè)在今天紛紛受到了質(zhì)疑：
（一）主體絕對理性和抽象平等的非現(xiàn)實性
我國民法學(xué)家梁慧星曾這樣評價契約自由原則：“按照契約自由的原則，自由訂立的契約就等于是法律，當(dāng)事人必須嚴(yán)格按照契約的約定履行，即所謂契約必須嚴(yán)守，正是體現(xiàn)了這種形式正義。法官裁判契約案件也必須按照契約約定的條款進(jìn)行，至于當(dāng)事人的利害關(guān)系，訂立契約時是否一方利用自己的優(yōu)勢地位或?qū)Ψ降募毙杌蛉狈?jīng)驗，或者履行契約時的社會經(jīng)濟(jì)條件已經(jīng)發(fā)生了根本性的變更等，均不應(yīng)考慮在內(nèi)�！盵12]顯然，這種邏輯在現(xiàn)代社會已經(jīng)沒有生存的土壤。這種矛盾的出現(xiàn)，正是契約自由原則關(guān)于“人是一種抽象存在，舍卻了其固有的經(jīng)濟(jì)上的、政治上的、知識結(jié)構(gòu)上的區(qū)別。”的抽象平等和每個主體都是追求自身權(quán)益最大化的絕對理性的必然結(jié)果。實際上，即使在古典契約理論建立之初主體間的不平等就是存在的。因為古典契約法很少注意到締約人之間的不平等關(guān)系。契約自由意味著可以自由地選擇與之訂立合同的人，可以通過相互之間的協(xié)議按其所希望的條款訂立合同，這種含義即使在19世紀(jì)，也僅僅在某種狹義上來說是正確的。它只是在假定所有簽訂合同的當(dāng)事人在討價還價的力量上是平等的時候才是正確的，而這種平等正是古典契約法所大量采用的一種假定。不可否認(rèn)，在古典契約理論的創(chuàng)立之初，正是自由競爭時代，經(jīng)濟(jì)活動的主體主要為個人，其相互間的差距并不像今天這樣巨大。所以這種帶有偏差的假設(shè)能為人所接受。但隨著工商業(yè)的迅猛發(fā)展，壟斷時代的出現(xiàn)，經(jīng)濟(jì)活動的主體由個體發(fā)展為大公司、大企業(yè)集團(tuán)，形成了普通消費者與財力雄厚的公司企業(yè)的對抗，雙方平等的機(jī)會只具有形式意義，所謂的契約自由受到真正的威脅。
（二）完備市場的假設(shè)被否定
在契約自由理論形成之初是有一個完備的自由、競爭的市場的假設(shè)，即：1、契約不得涉及當(dāng)事人外的任何第三人，也就是說基于契約的相對性，契約不會對第三人構(gòu)成損害；2、充分的信息，市場主體只有了解其選擇的性質(zhì)和結(jié)果的全部信息，才能使其自由的契約行為符合目的性具有必要的基礎(chǔ)；3、眾多可選擇的契約伙伴，這無疑是契約當(dāng)事人擁有自由選擇權(quán)的客觀要求，否則交易雙方無法充分行使自由選擇的權(quán)利。
無疑，這些假設(shè)在自由競爭時期是比較符合客觀條件的，所以自然能被人們所接受，這些假設(shè)與“契約即正義”這樣一個命題是相輔相成的。如果沒有這些假定的前提，契約即正義這個命題是不會被人心悅誠服地接受，契約自由的原則也無從建立。然而，這些假定的條件，隨著社會和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會分工和交換的進(jìn)一步加強(qiáng)，其基礎(chǔ)已經(jīng)發(fā)生動搖了。
首先，關(guān)于契約不涉及第三人的假定，雖然今天大量的法學(xué)教材、著作中都在講述契約相對性的理論，但是絕對的相對性已然不復(fù)存在，涉及第三人利益的契約比比皆是，不論這個“第三人”是抽象的如社會、公共利益、國家還是具體的個人、企業(yè)、組織，契約當(dāng)事人因此不得我行我素，法律的干預(yù)卻顯得理所當(dāng)然。今天，“契約對第三人效力”的命題已被學(xué)者們廣為研究。
其次，關(guān)于充分信息的假定，在自由競爭時期，簡單的生產(chǎn)與交換、不發(fā)達(dá)的技術(shù)、單一的生產(chǎn)、交換和消費市場使得充分掌握信息成為可能，但是今天的市場信息量之大、信息關(guān)系之復(fù)雜遠(yuǎn)不是當(dāng)初的學(xué)者所能想像，人們因信息的失真而意思表達(dá)錯誤已是平常之事。
第三，關(guān)于眾多可選擇的契約伙伴的假定，現(xiàn)實的和潛在的交易伙伴在一個完全自由的競爭市場上是存在的，但隨著自由競爭的加劇，為避免兩敗俱傷而出現(xiàn)了壟斷，不僅如此，隨著社會的發(fā)展，除了人為的壟斷之外，還出現(xiàn)了自然壟斷和國家為了國計民生而制造的強(qiáng)制壟斷。壟斷的出現(xiàn)可以說是對這一假定條件最主要的否定，在壟斷面前，你所謂的選擇自由已蕩然無存了。
不僅在理論上契約自由遇到了麻煩，在現(xiàn)實中，“契約正義”思想已經(jīng)在立法和司法中發(fā)揮作用。立法上，集中體現(xiàn)在勞動法領(lǐng)域中對勞動者訂立勞動契約的單向保護(hù)和消費者立法中對消費者這一弱者的諸多的保護(hù)以及對提供消費或服務(wù)的企業(yè)的諸多限制之上；在司法上，誠實信用原則、情事變更原則、客觀解釋契約原則被廣泛地運(yùn)用于審判實踐。契約仿佛真的已走向死亡？
四、契約自由原則并未衰落
由于契約自由必然面對種種困惑，許多學(xué)者紛紛表示：“契約自由已經(jīng)衰落”，契約已經(jīng)死亡，由契約向身份的轉(zhuǎn)變已然發(fā)生。但事實并非如此。
首先，對契約自由的限制盡管在具體形態(tài)上的確有所增多，但在原則上卻沒有太大變化。比如，作為對“是否締結(jié)契約的自由”的約束，權(quán)利能力和行為能力制度長期以來并沒有實質(zhì)上的變化；對于當(dāng)事人的契約行為要符合誠信、不得欺詐、脅迫或乘人之危等的限制長期以來幾乎沒有什么改變；有關(guān)對契約內(nèi)容進(jìn)行規(guī)制的“不違反公序良俗和不損害國家、社會及第三人利益”的原則始終如一，只是將其運(yùn)用到具體條件所產(chǎn)生的具體的限制類型有所變化，況且其運(yùn)用范圍也極為有限。
其次，契約自由的真實的、核心的理念并非是“完全不要限制”，而是要“盡量減少干預(yù)”，這里的“盡量”是有條件的，即限制是正當(dāng)?shù)�，限制的量要與社會生活條件相適應(yīng)，合適的干預(yù)是“對契約自由原則真實意義的恢復(fù)和匡正�！盵13]因為沒有任何干預(yù)的契約，實際上已不自由了。
第三，越來越多的國家干預(yù)，并不足以證明契約自由正在走向衰落，對契約自由限制的增加并不意味著對契約自由的否定，因為理想的市場經(jīng)濟(jì)下的自由，本身就應(yīng)該是法治下的自由，這是“市場經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)”的必然結(jié)論，完備的市場經(jīng)濟(jì)要求盡可能運(yùn)用競爭機(jī)制協(xié)調(diào)人類的各種努力，而不主張放任自流，甚至為了保證競爭的有益進(jìn)行往往需要一種精心設(shè)計的法律框架，契約只是排斥國家在法律框架之外的肆意干預(yù)，并不排斥以法律手段對契約進(jìn)行一般的規(guī)制。如果我們作出“契約依法成立而在當(dāng)事人之間具有相當(dāng)于法律的效力”這樣的理解，那么契約自由似乎從未動搖過。
換一個思考的視角，從哲學(xué)上看，自由從來都不是絕對的，契約自由亦如此，當(dāng)自由所擴(kuò)展的范圍越大，它所觸及到的邊界——限制就越多，相反，當(dāng)限制越多的時候，我們所享有的自由越大。試想在馬車都還屬于奢侈品的時候，交通規(guī)則不可能出現(xiàn)，人們似乎很自由，但人們的出行自由卻遠(yuǎn)比不上有交通規(guī)則的今天。
事實上，契約并未衰落，正如市場經(jīng)濟(jì)未衰落一樣，只是在新的社會條件下獲得了新的表現(xiàn)形式。市場經(jīng)濟(jì)與計劃經(jīng)濟(jì)的邊界，也正是契約自由與不自由的邊界。只要市場經(jīng)濟(jì)沒有蛻變，契約仍將是而且應(yīng)當(dāng)是自由的。應(yīng)當(dāng)堅信，在現(xiàn)代契約法中，“契約自由仍然是一個最基礎(chǔ)的出發(fā)點。”[14]
[1]、[3]、[7]陳自強(qiáng)《民法講義Ⅰ 契約之成立與生效》，法律出版社，2002年版，第119、120、121頁；
[2]尹田《法國現(xiàn)代合同法》法律出版社，1995年版，第13頁；
[4]、[14]彭亞《解析“契約自由”》，人大法律評論，2000年卷第二輯，第378、389頁；
[5]孫學(xué)致《契約自由本質(zhì)論》、馬新彥《民法現(xiàn)代性與制度現(xiàn)代化》，2002年版23—41頁；
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