[ 曲宇輝 ]——(2005-3-2) / 已閱24693次
收回國有土地使用權有關問題的探討（二）
曲宇輝
筆者在《收回國有土地使用權有關問題的探討（一）》一文中已對收回土地使用權行為的法律和行政法規(guī)依據(jù)、收回土地使用權行為的法律性質(zhì)、土地使用權“無償”收回和“有償”收回等三個問題，進行了分析和討論。本文就土地管理法律、法規(guī)、規(guī)章有關條款對收回國有土地使用權的批準機關、執(zhí)法主體和法律文書的規(guī)定中存在的一些問題，進行探討，以期引起有關立法機關的重視并解決這些問題。
一、收回土地使用權的批準機關
根據(jù)土地管理法律和行政法規(guī)的規(guī)定，收回土地使用權需報經(jīng)原批準用地的人民政府批準。問題是，1999年前的《土地管理法》，土地審批實行分級限額一次性審批[1]；1999年后的《土地管理法》，土地審批為三次批準，第一次是農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批[2]，第二次為征地審批[3]，第三次為具體建設項目用地審批[4]。雖然第一次審批和第二次審批在某些情況下可以“同時辦理”[5]，但也有分別審批的法定情形[6]。在三次審批且批準權不一致的情況下[7]，原批準用地的人民政府，究竟是指哪次審批的人民政府？
《基本農(nóng)田保護條例》第18條規(guī)定，經(jīng)國務院批準的重點建設項目占用基本農(nóng)田，連續(xù)２年未使用的，經(jīng)國務院批準，由縣級以上人民政府無償收回用地單位的土地使用權。按照占用基本農(nóng)田都需經(jīng)國務院批準“農(nóng)轉(zhuǎn)用”和經(jīng)國務院批準“征地”這一思路，似乎“原批準用地的人民政府”應當是指批準農(nóng)用地轉(zhuǎn)用或者批準征地的人民政府。但是，仔細分析三次審批的批準內(nèi)容，我們可以得出否定的答案。
“農(nóng)轉(zhuǎn)用”審批是按照土地利用總體規(guī)劃，將農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設用地的審批，是土地用途“轉(zhuǎn)類”的審批；“征地”審批是將集體所有土地征為國有土地的審批，是土地所有權“轉(zhuǎn)權”的審批。這兩次審批的共同特點，一是上級政府對下級政府的審批，不是對土地使用者的審批；二是這種“轉(zhuǎn)類”審批和“轉(zhuǎn)權”審批并不涉及土地使用權，不是對土地使用權的審批。而根據(jù)《土地管理法》第44條第3款的規(guī)定，“轉(zhuǎn)類”和“轉(zhuǎn)權”審批后，還需由人民政府對土地使用者進行具體建設項目用地審批，只有在即辦理具體建設項目用地審批后，土地使用者才有土地使用權。因此，與土地使用者或者土地使用權有關的審批，是第三次審批，即具體建設項目用地審批。
根據(jù)上面的分析，由于收回土地使用權是客體是土地使用者，標的物是土地使用權，可以認為，原批準用地的人民政府，應該是指批準具體建設項目用地的人民政府。至于《基本農(nóng)田保護條例》第18條規(guī)定“經(jīng)國務院批準”，只能理解為是對“基本農(nóng)田”一種特殊規(guī)定，但這一特殊規(guī)定對查處、收回閑置土地工作的開展，至少是不利的。
二、收回土地使用權的執(zhí)法主體
收回土地使用權的執(zhí)法主體，根據(jù)土地管理法律和行政法規(guī)的規(guī)定，可以分為縣級以上人民政府和土地行政主管部門兩種執(zhí)法主體。
1、土地管理法律和行政法規(guī)明確以縣級以上人民政府為收回土地使用權執(zhí)法主體的，有三種情形：即《土地管理法》第37條第1款、《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第47條第1款和《基本農(nóng)田保護條例》第18條。
2、土地管理法律和行政法規(guī)明確以土地行政主管部門為收回土地使用權執(zhí)法主體的，有兩種情形：即《土地管理法》第58條第1款、《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第17條第2款。
3、土地管理法律和行政法規(guī)未明確收回土地使用權執(zhí)法主體，或者表述為“國家收回”的，有五種情形：即《城市房地產(chǎn)管理法》第19條、《城市房地產(chǎn)管理法》第21條第2款、《城市房地產(chǎn)管理法》第25條、《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第40條、《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第42條。
且不討論“國家收回”究竟由人民政府還是由土地行政主管部門作為執(zhí)法主體的問題，細讀上述法律法規(guī)條款，我們至少可以發(fā)現(xiàn)以下兩個不一致：
1、《土地管理法》第37條第1款、《基本農(nóng)田保護條例》第18條與《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第17條第2款，收回土地使用權的事由都是“閑置”土地，但規(guī)定的執(zhí)法主體并不一致。
2、《土地管理法》第58條第1款第4項與《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第47條第1款，收回土地使用權的事由都是“撤銷、遷移”，但規(guī)定的執(zhí)法主體也不一致。
此外，國土資源部1999年發(fā)布的第5號令《閑置土地處置辦法》第5條規(guī)定，閑置土地由土地行政主管部門“下達《收回國有土地使用權決定書》”，與《土地管理法》第37條第1款、《基本農(nóng)田保護條例》第18條的“由縣級以上人民政府無償收回用地單位的土地使用權”，也不一致。
由于土地管理法律、法規(guī)、規(guī)章對收回土地使用權執(zhí)法主體的規(guī)定不一致，已對收回土地使用權工作造成了法律上的障礙，直接影響了這項工作。因此，土地管理法律、法規(guī)、規(guī)章對此應當作出統(tǒng)一的規(guī)定。
三、收回土地使用權的法律文書
收回土地使用權的法律文書，《閑置土地處置辦法》第5條規(guī)定是“下達《收回國有土地使用權決定書》”。筆者認為，對于土地使用權期滿的“收回”和其他法定事由的“收回”，使用《收回國有土地使用權決定書》是適當?shù)�。但是，對于因土地使用者違反法律法規(guī)禁止性規(guī)定，即被作為行政處罰的“收回”，使用《收回國有土地使用權決定書》則直接與《行政處罰法》第39條第1款“應當制作行政處罰決定書”的規(guī)定相抵觸。
原國家土地管理局印發(fā)《關于認定收回土地使用權行政決定法律性質(zhì)的意見》的通知（［1997］國土［法］字第153號）中規(guī)定，“收回土地使用權是人民政府及其土地管理部門一項重要的行政行為，主要采取行政處理決定和行政處罰決定兩種方式進行�！缎姓幜P法》頒布施行后，除行政處理決定仍舊按照土地管理法律、法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行外，土地管理的各項行政處罰必須依照《行政處罰法》由土地管理法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，并由行政機關依照《行政處罰法》規(guī)定的程序?qū)嵤薄Ｒ虼�，行政處罰的“收回”，應適用《行政處罰法》的有關規(guī)定。如果需要使《收回國有土地使用權決定書》成為一種專用法律文書，并適用行政處罰的“收回”，也應該由《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》等國家法律作出規(guī)定，而不是由國家部委的規(guī)章作出規(guī)定。
四、幾點建議
1、統(tǒng)一收回土地使用權的批準機關和執(zhí)法主體
土地管理法律和行政法規(guī)中，對收回土地使用權的批準機關和執(zhí)法主體，實行兩級分離制度，即“批準權”與“執(zhí)行權”相分離，這是基于土地在人類生活和生產(chǎn)活動中的特殊性和重要性而作出的一項特別規(guī)定。基于這一特別規(guī)定，對收回土地使用權的批準機關和執(zhí)法主體，不能分別考慮批準機關應該是誰，執(zhí)法主體應該是誰，而應作統(tǒng)一考慮。筆者認為，對收回土地使用權的批準機關和執(zhí)法主體進行統(tǒng)一，并非難事，可以在下面兩種方案中選擇一種進行統(tǒng)一，但必須以法律的形式進行統(tǒng)一。
（1）如果土地管理法律和行政法規(guī)需要統(tǒng)一由“批準具體建設項目用地的人民政府”為收回土地使用權的批準機關，則應同時規(guī)定收回土地使用權的執(zhí)法主體為“市、縣土地行政主管部門”。
（2）如果土地管理法律和行政法規(guī)需要統(tǒng)一由“市、縣人民政府”為收回土地使用權的執(zhí)法主體，為防止收回土地使用權的批準機關和執(zhí)法主體為同一人民政府，則應同時規(guī)定收回土地使用權的批準機關為“上一級人民政府”，或者為“省級人民政府”。
2、統(tǒng)一收回土地使用權的法律文書
今后修改《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》時，在有關條款中應明確：“收回國有土地使用權，應下達《收回國有土地使用權決定書》”。在現(xiàn)階段，對于土地使用權期滿的“收回”和其他法定事由的“收回”，應使用《收回國有土地使用權決定書》；對于行政處罰的“收回”，應按照《行政處罰法》第39條第1款的規(guī)定，使用《行政處罰決定書》。
[1] 根據(jù)1988年12月29日第七屆全國人民代表大會常務委員會第5次會議修改的《土地管理法》第25條的規(guī)定，國家建設征用耕地一千畝以上，其它土地二千畝以上，由國務院批準。征用耕地三畝以上一千畝以下，其它土地十畝以上二千畝以下，由省、自治區(qū)人民政府批準。征用耕地三畝以下，其它土地十畝以下的，由縣級人民政府批準。省轄市、自治州人民政府的批準權限，由省、自治區(qū)人民代表大會常務委員會決定。
[2] 根據(jù)1998年8月29日第九屆全國人民代表大會常務委員會第4次會議修訂的《土地管理法》第44條的規(guī)定，建設占用土地，涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設用地的，應當辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)。省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準的道路、管線工程和大型基礎設施建設項目、國務院批準的建設項目占用土地，涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設用地的，由國務院批準。在土地利用總體規(guī)劃確定的城市和村莊、集鎮(zhèn)建設用地規(guī)模范圍內(nèi)，為實施該規(guī)劃而將農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設用地的，按土地利用年度計劃分批次由原批準土地利用總體規(guī)劃的機關批準。前述以外的建設項目占用土地，涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設用地的，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準。
[3] 根據(jù)1998年8月29日第九屆全國人民代表大會常務委員會第4次會議修訂的《土地管理法》第45條的規(guī)定，征用基本農(nóng)田、基本農(nóng)田以外的耕地超過35公頃、其他土地超過七十公頃，由國務院批準。征用前述規(guī)定以外的土地，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準，并報國務院備案。征用農(nóng)用地的，應當依照本法第四十四條的規(guī)定先行辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批。
[4] 根據(jù)1998年8月29日第九屆全國人民代表大會常務委員會第4次會議修訂的《土地管理法》第44條第3款的規(guī)定，在已批準的農(nóng)用地轉(zhuǎn)用范圍內(nèi)，具體建設項目用地可以由市、縣人民政府批準。
[5][6] 根據(jù)1998年8月29日第九屆全國人民代表大會常務委員會第4次會議修訂的《土地管理法》第45條第3款的規(guī)定，經(jīng)國務院批準農(nóng)用地轉(zhuǎn)用的，同時辦理征地審批手續(xù)，不再另行辦理征地審批；經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府在征地批準權限內(nèi)批準農(nóng)用地轉(zhuǎn)用的，同時辦理征地審批手續(xù)，不再另行辦理征地審批，超過征地批準權限的，應當依照本條第一款的規(guī)定另行辦理征地審批。
[7] 作為例外，根據(jù)1998年12月24日國務院第12次常務會議通過修改的《土地管理法實施條例》第23條第1款第2項的規(guī)定，能源、交通、水利、礦山、軍事設施等建設項目，使用土地利用總體規(guī)劃確定的城市建設用地范圍外的土地，存在三次審批由同一人民政府審批的情形。
