[ 肖佑良 ]——(2022-5-23) / 已閱2445次
關于《刑事審判參考》第1381號案例的商榷意見
前言：法條對應的是客觀事物，是實體。這意味著，法律是不能解釋的。案例是客觀事物的外在形式，法條是客觀事物的內在本質，案例與法條是有機統(tǒng)一的。辦理案件就是認識客觀事物。認識客觀事物的普遍規(guī)律，是透過現(xiàn)象看本質。三段論的實質，就是相同事物，相同處理。即大前提對應的客觀事物（判例或者法條）+刑罰，小前提對應的客觀事物（待辦案例），透過現(xiàn)象看本質，當大、小前提對應的客觀事物的內在本質相同，結論就是將大前提對應的罪名與刑罰適用于小前提對應的待辦案例。顯然，透過現(xiàn)象看本質，僅在事實（現(xiàn)象）層面解決法律適用問題，不需要價值判斷。法律具有事實與價值有機統(tǒng)一的屬性，判斷了事實，同時判斷了價值。根本不需要什么犯罪論體系。所謂的兩階層、三階層，四要件，雙層次體系，不過是法學家用于紙上談兵的道具而己。本人將在事實（現(xiàn)象）層面，剖析《刑事審判參考》中誤判事實導致定性錯誤的案例，揭露教義學偽科學的真面貌。
一、基本案情
被告人張偉民，男，1964年5月18日出生。2016年2月24日被取保候審。
江蘇省宜興市人民檢察院以被告人張偉民犯虛假訴訟罪，向宜興市人民法院提起公訴。
被告人張偉民對指控的犯罪事實予以供認。張偉民的辯護人提出，張偉民系共同犯罪中的從犯，有自首情節(jié)，歸案后自愿認罪，積極退出違法所得，請求從輕、減輕或者免除處罰。
宜興市人民法院經審理查明：董方紅（另案處理）長期從事非法吸收公眾存款違法犯罪活動，無力償還債務，部分債權人向法院提起民事訴訟，法律依法查封了董方紅的部分資產。2013年5月，董方紅為將自己被法院查封的資產優(yōu)先用于償還拖欠親友的債務，與被告人張偉民合謀，由董方紅偽造其向張偉民借款470萬元的借條，張偉民冒充董方紅的債權人，向宜興市人民法院提起民事訴訟，要求重方紅歸還欠款。同年5月28日，宜興市人民法院對該案進行開庭審理，董方紅和張偉民委托的訴訟代理人竺國新到底參加訴訟，經法院調解，雙方達成調解協(xié)議。同年6月3日，宜興市人民法院作出（2013）宜民初字第1267號民事調解書，張偉民依據此調解書獲得法院執(zhí)行款60.468萬元后交給董方紅，董方紅將上述款項用于歸還親友債務。2016年2月24日，張偉民接到公安人員電話通知后，主動到公安機關投案，如實供述了上述事實，并在本案審理過程退出贓款60.468萬元。
宜興市人民法院認為，被告人張偉民伙同他人以虛假的借條向人民法院提起民事訴訟，導致法院作出錯誤的民事調解書，并依據該調解書取得執(zhí)行款，妨害司法秩序并嚴重侵犯他人合法權益，其行為符合虛假訴訟罪的構成要件。張偉民的行為發(fā)生在2015年11月1日前，根據修正前《刑法》的有關規(guī)定，其行為構成幫助偽造證據罪，根據《最高人民法院關于（中華人民共和國刑法修正案（九）時間效力問題的解釋）》第七條的規(guī)定，適用《刑法修正案（九）》規(guī)定的虛假訴訟罪處刑較輕，故對張偉民的行為不屬于情節(jié)嚴重，依法應判處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金，其作案后主動向公安機關投案并如實供述自己的犯罪事實，依法構成自首，應予以從輕處罰；案發(fā)后退出全部違法所得，庭審中自愿認罪，予以從輕處罰。在共同犯罪中，張偉民積極主動實施犯罪，不屬于從犯。綜合以上情節(jié)，結合社區(qū)評估意見，張偉民符合緩刑適用條件，依法可以宣告緩刑。依照《中華人民共和國刑法》第三百零七條之一第一款，第二十五條第一款，第六十七條第一款，第七十二條第一款、第三款，第七十三條第二款、第三款，第六十四條之規(guī)定，判決如下：
被告人張偉民犯虛假訴訟罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年六個月，并處罰金人民幣三萬元。
一審宣判后，被告人張偉民未提起上訴，檢察機關未提出抗訴，判決己發(fā)生法律效力。
二、主要問題
如何認定虛假訴訟罪中的“情節(jié)嚴重”？
三、裁判理由
本案判決作出于2016年8月4日，當時對于虛假訴訟的定罪量刑標準尚無司法解釋作出專門規(guī)定。審理過程中，對于被告人張偉民以捏造的事實提起民事訴訟，導致人民法院作出民事調解書的行為已經構成虛假訴訟罪，各方均無爭議。但是，對于張偉民的行為是否屬于虛假訴訟罪中的“情節(jié)嚴重”，可否適用三年以上七年以下有期徒刑的法定刑幅度則爭議較大，主要有以下兩種意見：
第一種意見認為，被告人張偉民提起民事訴訟的標的額高達470萬元，并在人民法院作出民事調解書后申請強制執(zhí)行，實際取得執(zhí)行款60.468萬元，非法所得數(shù)額巨大，應當認定為“情節(jié)嚴重”，判處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。
第二種認意見為，被告人張偉民提起民事訴訟的目的是幫助董方紅逃避法院執(zhí)行，將被法院查封的資產用于優(yōu)先償還親友債務，社會危害性與通過訴訟詐騙手段非法占有他人財產的行為存在明顯區(qū)別。張偉民雖然實際取得執(zhí)行款60.468萬元，但并無證據證實其實施的虛假訴訟行為導致董方紅其他債權人的債務因此無法得到清償?shù)木唧w數(shù)額，認定為“情節(jié)嚴重”依據不足，對張偉民應適用第一個法定刑幅度，判處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。
我們贊同第二種意見，主要理由如下：
（一）認定虛假訴訟罪“情節(jié)嚴重”的總體原則
根據《刑法》規(guī)定內容和通行理論觀點，我們認為，正確認定虛假訴訟罪“情節(jié)嚴重”的標準，需要堅持以下幾個原則：
1、堅持主客觀相統(tǒng)一、以客觀危害后果為主要依據的原則。主客觀相統(tǒng)一原則是我國刑法基本原則之一�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于常見罪名的量刑指導意見》指出，量刑即要考慮被告人所犯罪行的輕重，又要考慮被告人應負刑事責任的大小，做到罪責刑相適應，實現(xiàn)懲罰和預防犯罪的目的。根據刑法理論，刑事責任同時包含對犯罪行為的非難性和對犯罪人的譴責性兩個方面，是主客觀相統(tǒng)一的整體，確定被告人的刑事責任和決定執(zhí)行的刑罰，既要考慮犯罪行為的客觀危害性，又要考慮行為人的人身危險性。而確定被告人刑事責任的最主要依據，應當是犯罪行為造成的客觀危害后果。
具體到虛假訴訟罪而言：其一，確定被告人是否構成犯罪以及應處以何種刑罰的判斷標準，原則上應當與其實施的虛假訴訟行為造成的客觀危害后果存在直接聯(lián)系。被告人提起虛假訴訟的標的額雖然可以體現(xiàn)出其意圖獲取的非法利益大小，但是，由于虛假訴訟罪的成立并不以人民法院作出的裁判得到實際執(zhí)行為必備條件，因此，訴訟標的額與虛假訴訟行為的客觀危害后果不存在直接聯(lián)系，因而不宜將訴訟標的額單獨作為判斷某一行為是否屬于“情節(jié)嚴重”的標準。其二，被告人是否具有違法犯罪前科，可以反映出再犯可能性大小以及刑罰改造的難易程度，特定情況下可以作為判斷行為是否構成犯罪，應否受刑罰處罰的標準，但一般不宜作為法定刑升格的標準使用，否則可能導致與刑法總則規(guī)定的累犯制度之間的沖突。
2、刑法謙抑性原則。有意見提出，針對司法實踐中虛假訴訟違法犯罪行為常見多發(fā)的嚴重態(tài)勢，對此類行為應當加大懲罰力度，原則上獲得人民法院立案受理就應認定為虛假訴訟罪、人民法院作出裁判即可認定為“情節(jié)嚴重”。我們認為，這種意見值得商榷。虛假訴訟是法定犯，成立犯罪原則需滿足雙重違法性要求，虛假訴訟犯罪行為同時也是違反《民事訴訟法》等法律規(guī)定的違法行為�！睹袷略V訟法》第一百一十二條、第一百一十三條對虛假民事訴訟違法行為規(guī)定了罰款、司法拘留等民事訴訟強制措施，如果以法院立案受理作為定罪標準、作出裁判文書就認定為“情節(jié)嚴重”，將導致幾乎所有的虛假訴訟違法行為均被認定為犯罪，且大部分虛假訴訟犯罪均被處以三年以上七年以下有期徒刑，明顯打擊范圍過寬、處罰過重。從刑法的謙抑性角度考慮，應將刑罰處罰關口推遲至人民法院立案受理后進行開庭審理、作出實體性裁判等重要程序節(jié)點，將“情節(jié)嚴重”的認定標準提高至裁判進入執(zhí)行階段并實際執(zhí)行一定數(shù)額的財產權益，或者雖未進行執(zhí)行程序，但造成其他嚴重后果等情形。
3、體系解釋原則。根據《刑法》第三百零七條之一的規(guī)定，虛假訴訟罪的定罪條件為“妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權益”，二者屬于選擇關系，具備其一即可構成虛假訴訟罪，適用第二個法定刑幅度的條件為“情節(jié)嚴重”。根據體系解釋的原則，通常體現(xiàn)妨害司法秩序和侵害他人合法權益兩個方面，即社會危害性嚴重妨害司法秩序，或者對他人合法權益造成特別嚴重侵害的，才可以適用“情節(jié)嚴重”的法定刑幅度。
（二）認定虛假訴訟罪“情節(jié)嚴重”的具體標準
結合司法實踐中的具體情況，我們認為，嚴重妨害司法秩序，包括人民法院對虛假訴訟案件開庭審理，同時還開展了調查取證，庭前會議等其他方面工作，對人民法院的正常工作和司法活動造成嚴重干擾；人民法院基于捏造的事實作出裁判文書，雖未生效，也未進入執(zhí)行程序，但引發(fā)當事人上訪、鬧訪或者新聞輿論負面炒作，對司法公信力造成嚴重損害；或者行為人在較短時間內頻繁多次以捏造的事實提起民事訴訟，嚴重干擾正常司法活動等多種情形。而判斷行為是否對他人合法權益造成特別嚴重侵害，涉及人民法院作出的裁判進入執(zhí)行程序后、被告人實際獲得的財產權益數(shù)額標準的確定。對此，應區(qū)分不同情況進行具體分析。
實踐中，行為人提起虛假訴訟的目的多種多樣，但大致可以區(qū)分為欺詐侵財、逃避債務和其他目的三種情形。首先，欺詐侵財類虛假訴訟行為可能構成詐騙罪、職務侵占罪和貪污罪等侵財型犯罪，構成行為競合關系。根據刑法規(guī)定，詐騙罪和貪污罪的第二個法定刑幅度均為三年以上十年以下有期徒刑，職務侵占罪的第二個法定刑幅度為五年以上有期徒刑。從理論上講，欺詐侵財類虛假訴訟行為同時侵犯司法秩序和他人合法權益兩方面客體，社會危害性重于上述侵財型犯罪，適用第二個法定刑幅度的數(shù)額標準原則上不應高于上述三個侵財型犯罪罪名。但是，根據現(xiàn)行有效的司法解釋的規(guī)定，詐騙罪、貪污罪、職務侵占罪適用第二個法定刑幅度的數(shù)額標準各不相同，分別為3萬至10萬元，20萬元和100萬元，再考慮到關于詐騙罪的司法解釋施行時間較早，隨著社會經濟的不斷發(fā)展，定罪量刑數(shù)額標準未來有進一步提高空間。綜合以上考慮，司法實踐中欺詐侵財類虛假訴訟犯罪適用第二個法定刑幅度的數(shù)額標準可確定為10萬元左右，即行為人實施虛假訴訟犯罪行為，非法占有他人財產數(shù)額達到10萬元以上的，可以認定為“情節(jié)嚴重”，適用第二個法定刑幅度。其次，對于逃避債務類虛假訴訟行為而言，其造成的危害后果主要體現(xiàn)為導致他人債權無法實現(xiàn)。這種情況下，侵權人的可得利益無法順利變現(xiàn)，與被害人自己所有的財產直接被他人非法占有相比，無論是從實際造成的危害后果，還是從社會公眾的法感情來看，前者的社會危害性均相對較小。另外，從司法實踐中實際發(fā)生的案件看，逃避債務類虛假訴訟案件的訴訟標的額一般較高，普遍在100萬元以上，如果數(shù)額標的額確定過低，將導致大量案件被認定為“情節(jié)嚴重”并被判處較重的刑罰。據此，逃避債務類虛假訴訟行為認定為“情節(jié)嚴重”的數(shù)據，一般可按照10倍于欺詐侵財類行為的標準確定，致使他人債權無法實現(xiàn)，數(shù)額達到100萬元以上的，或者在無證據證實他人無法實現(xiàn)的債權具有數(shù)額的情況下，法院生效裁判確定的義務人自動履行裁判確定的財產給付義務或者人民法院強制執(zhí)行財產權益數(shù)額達到100萬元以上的，可以適用第二個法定刑幅度。最后，行為人出于其他目的實施虛假訴訟行為的情形與逃避債務類行為類似，均不存在被害人將自己所有的財產直接交付于他人的情況，可以采用相同的數(shù)額標準，義務人自動履行財產給付義務或者人民法院強制執(zhí)行的財產權益數(shù)額達到100萬元以上的，可以認定為“情節(jié)嚴重”。
2018年10月1日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理虛假訴訟刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《虛假訴訟解釋》）對虛假訴訟罪的定罪量刑標準作出了明確規(guī)定，規(guī)定內容與上述分析一致。對于該解釋施行后尚未處理完畢的虛假訴訟犯罪案件，可以直接適用解釋的規(guī)定內容對被告人定罪量刑。
本案中，被告人張偉民經與董方紅預謀，偽造債權債務關系并向法院提起民事訴訟，目的在于幫助董方紅用其被法院查封的資產優(yōu)先歸還親友債務，從而達到逃避對他人所負債務的目的，屬于典型的逃避債務類虛假訴訟行為。張偉民依據法院作出的民事調解書，通過法院的執(zhí)行行為，實際取得執(zhí)行款60萬余元，未達到人民法院強制執(zhí)行財產權益數(shù)額100萬元的標準，亦無證據證實其他債權人的債權無法實現(xiàn)的具體數(shù)額。在此情況下，原審法院亦未認定張偉民的行為構成虛假訴訟罪的“情節(jié)嚴重”，這與《虛假訴訟解釋》所規(guī)定的“情節(jié)嚴重”相關標準的精神是一致的。
此外，被告人張偉民的行為發(fā)在2013年，根據當時的《刑法》規(guī)定，張偉民的行為構成幫助偽造證據罪；本案審理時《刑法修正案（九）》已經生效，《刑法》中增設了虛假訴訟罪。根據從舊兼從輕原則和《最高人民法院關于〈中華人民共和國刑法修正案（九）〉時間效力問題的解釋》的規(guī)定，應以處罰較輕的罪名定罪處罰。張偉民所犯的虛假訴訟罪應適用第一個法定刑幅度，判處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金，所犯幫助偽造證據罪僅有一個法定刑幅度，應判處三年以下有期徒刑或者拘役。兩罪法定刑最高刑相同，而虛假訴訟罪的法定刑最低刑低于幫助偽造證據罪，屬于處刑較輕的罪名。
綜上，原審法院以虛假訴訟罪判處被告人張偉民有期徒刑一年，緩刑一年六個月，并處罰金人民幣三萬元，符合從舊兼從輕原則和《最高人民法院關于〈中華人民共和國刑法修正案（九）〉時間效力問題的解釋》的規(guī)定，是適當?shù)�。（以上轉自《刑事審判參考》第124集張偉民虛假訴訟案）
四、案例評析
教義學誤導大家通過論證認定犯罪，認定“情節(jié)嚴重”等等。實質就是架空罪刑法定原則。一個案例，罪與非罪，嚴重與否，操之在我，論證一番，即可以了。所謂的論證一番，有無說服力，能否說服人，都不是問題，執(zhí)法者自以為是，就足夠了。誰有權誰作主。由于教義學鼓吹，沒有對錯，只有合理。例如偶然防衛(wèi)，教義學論證出來的五種意見，都是合理的。其中，罪與非罪，重罪與輕罪，任意選擇，自由切換。罪刑法定硬是被教義學鼓搗成為因人而異、因時而異的玩具。
本案的虛假訴訟，標的額達到470萬元，數(shù)額特別巨大，實際騙取執(zhí)行款60.468萬余元，也是數(shù)額特別巨大，訴訟程序從立案、審理、裁判、執(zhí)行全部走完了。裁判理由中：“從刑法的謙抑性角度考慮，應將刑罰處罰關口推遲至人民法院立案受理后進行開庭審理、作出實體性裁判等重要程序節(jié)點，將‘情節(jié)嚴重’的認定標準提高至裁判進入執(zhí)行階段并實際執(zhí)行一定數(shù)額的財產權益，或者雖未進入執(zhí)行程序，但造成其他嚴重后果等情形�！睋�，本案虛假訴訟行為，應當屬于“情節(jié)嚴重”�？墒牵门欣碛芍姓撟C得出的結論，恰好相反。這不是自相矛盾么？
關于虛假訴訟，最高人民檢察院2002年出臺了《關于通過偽造證據騙取法院民事裁判占有他人財物的行為如何適用法律問題的答復》（以下簡稱《答復》）。這個答復明顯出了問題。該司法解釋出臺后，由于虛假訴訟非法獲利數(shù)額特別巨大，可能遭受的懲罰相當有限，不法分子鋌而走險，致使虛似訴訟愈演僡烈。實際上，虛假訴訟行為，詐騙對象是法院，主要是直接騙取法院執(zhí)行款（少數(shù)被害人被迫自行履行的，也應算是法院執(zhí)行款），比起虛構事實隱瞞真相直接騙取被害人財物，社會危害性明顯大得多。舉輕以明重，這種行為理所當然應認定為詐騙罪，并從重處罰。
兩高2018年10月1日施行的《關于虛假訴訟刑事案件適用法律若干問題的解釋》存在同樣的問題，仍然未能明確虛假訴訟的實質，就是詐騙罪的變種，仍然未能明確應認定為詐騙罪，并從重處罰。無論是執(zhí)行裁判文書占有被害人的財物，還是執(zhí)行裁判文書逃避債務履行，虛假訴訟行為其社會危害性，都比直接騙取被害人財物要大許多。本案董方紅長期從事非法吸收公眾存款違法犯罪活動，無力償還債務，部分債權人向法院提起民事訴訟，法院依法查封了董方紅的部分資產。在這種情況下，董方紅竟然與張偉民惡意串通虛假訴訟470萬元，最終從法院扣押董方紅的資產中騙取了執(zhí)行款60.468萬余元，這說明董方紅當初借款時所承諾的還本付息，實際是虛假承諾，騙取債權人的借款。在法院扣押了董方紅的資產后，應當履行債務，竟然不惜弄虛作假，違法犯罪，都不愿還錢清償債務。顯然，董方紅當初借款是名，詐騙出借人是實。在法院執(zhí)行時，持虛假訴訟裁判文書詐騙人民法院與債權人，參與執(zhí)行分配。這種惡意逃避債務的虛假訴訟，與通過虛假訴訟非法占有被害人的財物相比，社會危害性更為嚴重，更為突出。因為前者的行為人不僅騙了法院，還騙了債權人兩次，一次是借款時，一次是法院執(zhí)行時；后者的行為人只騙了法院，沒有騙虛假訴訟的債務人。可是，裁判理由中，“對于逃避債務類虛假訴訟行為而言，其造成的危害后果主要體現(xiàn)為導致他人債權無法實現(xiàn)。這種情況下，債權人的可得利益無法順利變現(xiàn)，與被害人自己所有的財產直接被他人非法占有相比，無論是實際造成的危害后果，還是從社會公眾的法感情來看，前者的社會危害性均相對較小�！睋�，司法解釋竟然將逃避債務類虛假訴訟“情節(jié)嚴重”的數(shù)額標準提高了10倍，違反了社會常識。筆者斷定這個10倍標準不是調研出來的，而是拍腦袋想拍出來的。兩高2018年的司法解釋可能受到了高檢院2002年《答復》的影響和束縛，致使虛假訴訟行為是定虛假訴訟罪，還是定詐騙罪，依然模糊不清、模棱兩可。兩個司法解釋，都未能解決主要問題，乏善可陳。
本案虛假訴訟發(fā)生在2013年5月，《刑法修正案（九）》尚未頒布，依照當時的法律了，張偉民的行為不構成犯罪。裁判中認定張偉民依照當時的法律構成幫助偽造證據罪，屬于適用法律錯誤。因為在本案虛假訴訟案中，雙方惡意串通，原被告都是虛假訴訟共同體，不存在自己幫助自己偽造證據。所以，如果不認定張偉民成立詐騙罪，就應該判無罪，而不是判虛假訴訟罪。本案董方紅、張偉民提起虛假訴訟，實際騙取執(zhí)行款60.468萬余元，數(shù)額特別巨大，其行為符合詐騙罪的構成要件，法定刑應為十年以上。結果僅僅判了有期徒刑一年，緩刑一年六個月，并處罰金三萬元。這種輕緩處罰力度，怎么可能遏制虛假訴訟犯罪分子以身試法呢？
在案情簡介中，提到董方紅、張偉民是以優(yōu)先償還拖欠親友債務為目的，進行虛假訴訟的。這個話根本不可信。但是裁判理由的作者信了。問題是，如果采信了被告人是為了優(yōu)先償還親友債務之目的，本案就是“部分篡改”型虛假訴訟了，按照裁判理由作者先前的觀點，張偉民就不可能成立虛假訴訟罪。對此，參見《刑事審判參考》第1375號胡群光妨害作證、王榮炎幫助偽造證據案，作者的觀點，“部分篡改”型虛假訴訟不成立虛假訴訟罪。由此可見，高法參與起草虛假訴訟司法解釋的人，都做不到前后一致，首尾一貫，司法解釋怎么可能不出問題呢？說明高法的人，也中了教義學的邪了。
作者簡介：湖南省城步苗族自治縣 肖佑良
