[ 武志國 ]——(2005-8-19) / 已閱17437次
關于我國不動產(chǎn)登記機構改革的最新設計思考
作者 武志國 wuzhiguo_law@msn.com
一、我國目前不動產(chǎn)機構制度主要弊病及流行的改革方案之拷問
我國不動產(chǎn)登記制度方面的癥狀被大多數(shù)學者診斷為：登記容易錯誤或者重復、登記的國家成本和私人成本高昂，登記效率和服務質量低下，重收費輕公示，重部門利益缺乏公共效應等。這種癥狀的原因被學者普遍地診斷為“五不統(tǒng)一”：不動產(chǎn)登記法律或依據(jù)不統(tǒng)一，不動產(chǎn)登記效力或后果的不統(tǒng)一，不動產(chǎn)登記程序或規(guī)則不統(tǒng)一，不動產(chǎn)登記機構不統(tǒng)一，不動產(chǎn)登記的權屬證書不統(tǒng)一。筆者以為，中國不動產(chǎn)登記目前主要的問題在于登記偏離了公示的初衷，抹殺了登記的真正本來，主要癥結是由于計劃經(jīng)濟體制的慣性導致目前行政管理替代登記服務，不統(tǒng)一中法律依據(jù)和登記效果不統(tǒng)一是扭曲登記本來的關鍵所在。至于機構不統(tǒng)一和程序不統(tǒng)一主要帶來了成本加大和效率低下的后果。
目前各種形形色色的改革方案充斥著各種信息媒體，細細研究不難發(fā)現(xiàn)這些研究的主要不足；首先是研究大多采用比較學的方法，卻動不動導出與國際接軌的結論，針對性和具體性脆弱；其次是研究缺乏實證分析，缺乏動態(tài)性、系統(tǒng)性和全局性的分析，方案略顯蒼白；再次，經(jīng)濟成本學分析和政治改革可行性分析，學院派”氣息濃重，改革方案缺乏操作性這些研究方案；最后，學術背后浮出的利益代言現(xiàn)象，這種短視主要表現(xiàn)為各種利益集團在為爭取局部的短期利益尋找喉舌，一些學者也不甘平庸，牽強地得出由某某系統(tǒng)負責今后的不動產(chǎn)登記，這樣導致站在部門利益的角度，方案就顯得不夠超脫。
二、設置新的不動產(chǎn)登記機構職能和價值的考量
我們對我國目前不動產(chǎn)機構設置現(xiàn)狀以及主要弊病以及設置不動產(chǎn)登記機構的價值考量的層面繼續(xù)進行分析。
（一）行政管理對物權登記的閹割
其實物權登記原本是基于物權變化自身特點考慮的一種不動產(chǎn)物權變化的公示方式，動產(chǎn)的公示方式為交付，不動產(chǎn)的登記方式為登記，其公示產(chǎn)生物權登記的公信力，為民事主體的交易提供信用保證，達到降低交易風險的目的。但是其衍生出來的功能即行政管理功能卻由于經(jīng)濟體制的原因一度成為基于滿足國家監(jiān)督、規(guī)劃和稅收等行政事務的需要而占據(jù)了主要位置，但是我國實行市場經(jīng)濟體制以來，這種行政管理價值侵吞私權價值的現(xiàn)狀已經(jīng)產(chǎn)生了上文提到的嚴重的負面效應，登記的主流的原本的公示功能已經(jīng)成為不可阻擋的改革趨勢。
（二）效益和中立價值的缺失
由于上述體制的原因，我國的物權登記制度的不合理以及登記機構設置的不科學導致登記效率嚴重滯后，部門利益考慮普遍，登記的成本高昂，而且現(xiàn)有的登記機構成為了行政管理的附屬品，其獨立性是不可想象的，其登記的監(jiān)督價值的發(fā)揮就更無論謂也。
（三）價值的順序的重新建構
新的不動產(chǎn)機構的設置第一位的價值是公示功能和便民價值的考慮，其次是中立和效率價值，最后是制度成本和行政管理的考慮。
三、不動產(chǎn)機構設置的細節(jié)的全息式分析
（一）從物權的公法功能和私法功能的實現(xiàn)相關性角度看我國不動產(chǎn)登記機構的設置
在中國，被認為物權登記具有顯著的公法功能的，公法功能指通過不動產(chǎn)登記實現(xiàn)對不動產(chǎn)信息的掌握和適度的監(jiān)控，私法功能指確認不動產(chǎn)權屬和保障不動產(chǎn)交易市場透明度的功能。當然這種涇渭分明的劃分是有爭議，從法理上一般來講，物權登記被認為是物權效力的發(fā)生的形式，即通過公示產(chǎn)生公信力，這是不動產(chǎn)登記的真正原因。筆者以為剝離兩種功能以后，從方法上還是完全可以實現(xiàn)公法的功能的，這種剝離可以減輕公權力對私權利侵蝕的程度，以彰顯不動產(chǎn)登記的初衷。
（二）從物權取得與行政管理的功能相關性角度看我國不動產(chǎn)登記機構的設置
目前我國不動產(chǎn)物權的取得方式主要有兩種，一種是依據(jù)法律規(guī)定的條件和程序通過行政許可賦予的物權，另外一種是私法主體之間通過民商事法律關系取得的物權。前者主要有出讓取得的建設用地使用權、采礦權等，后者主要有國有土地使用權的轉讓、房屋所有權的買賣等。前者物權的登記和不動產(chǎn)的行政管理有直接的銜接關系，而后者就沒有直接關系了，因此物權統(tǒng)一登記的話，至少后者是可以統(tǒng)一出來。
（三）從不同種類物權之間的相關性看我國不動產(chǎn)登記的設置
不動產(chǎn)物權種類繁多，從權利性質上分包括所有權，用益物權，擔保物權，從權利客體上分包括土地權、房產(chǎn)權、其他建筑物或附著物物權。還包括比照不動產(chǎn)登記的特殊動產(chǎn)物權和特許物權等，將所有這些不動產(chǎn)物權全部統(tǒng)一到一個登記機關，是缺乏對必要性和物權相關性考慮的。筆者的以為至少可以以土地登記為基礎，將土地物權（包括國有土地所有權和使用權、建設用地使用權、土地抵押權，其中集體土地使用權、農(nóng)地承包經(jīng)營權等可以考慮是否統(tǒng)一，因為目前中國城鄉(xiāng)二元結構的界限沒有真正消除）、房產(chǎn)權（包括房屋所有權、房屋使用權和房屋抵押權等）的登記統(tǒng)一起來，由統(tǒng)一的登記機關進行登記，而且國內部分實行房地一體管理模式下一體登記的做法基本上成功的，何況物權法草案最后一條也證明了這種統(tǒng)一取向的底線。但特許物權、比照不動產(chǎn)登記特殊動產(chǎn)物權（包括所有權、使用權及抵押權）、林權（包括林地所有權、林地使用權、林木抵押權）、草原權（包括草原所有權、草原使用權）、水權等，由于不向房地交易那么頻繁和市場性凸顯，暫時也可不統(tǒng)一。
（四）從實質審查和形式審查分離與否的角度看我國不動產(chǎn)登記機構的設置
我們這里講的不是登記審查實質主義和登記形式審查主義的區(qū)分，而是不動產(chǎn)登記中登記審查的兩個階段的問題。不動產(chǎn)登記必然涉及一個基礎性的根本性的前提，就是要保證登記信息的真實性，形式審查主要是就登記申請者提交的登記材料的書面合法性和真實性的審查，實質審查是指對不動產(chǎn)登記的原因或者基礎性法律關系的真實性也進行審查。形式審查以實質審查為前提，兩階段的審查可以剝離也可以不剝離，分別由不同性質的機構或者相同性質的不同機構進行分別審查，建立起銜接機制就可以了。當然由同一個機構進行審查的做法在國際上也有效果不錯的。但筆者以為剝離兩種審查的效果在于兩種審查可以互相牽制，提高了登記的客觀性和中立性。
（五）從不動產(chǎn)登記機構的性質定位和織形式看我國不動產(chǎn)登記機構的設置
機構性質的考慮大致可以分為行政機關、司法行政機關、司法機關、事業(yè)單位（事業(yè)單位又分為全額財政撥款的和經(jīng)費自籌的事業(yè)單位）和中介性質的社會團體。是將不動產(chǎn)登記機構推向社會呢，還是在吃皇糧的情況下盡量爭取其中立性呢？國內目前流行著各種機構性質的做法。組織形式的考慮主要是作為一個獨立的機構呢還是作為一個機構的部門呢，是條管還是塊管，還是雙重管轄的問題，是把登記人員派駐相關單位或部門呢還是其他等問題的考慮。
筆者以為，機構性質定奪的前提應該是對我國不動產(chǎn)登記機構目前存在的關鍵弊病的了解和對不動產(chǎn)登記本身的性質定位的認識以及基于對各種性質和組織模式對不動產(chǎn)登記專業(yè)性和中立性的契合以及機構自身發(fā)育的情況綜合考慮。這種設計必須保證不動產(chǎn)登記機構的中立性和專業(yè)性以及對私權服務色彩的保留。
（六）從不動產(chǎn)登記機構設計的規(guī)劃來看我國不動產(chǎn)登記機構的設置
改革是有過程的，改革是有阻力的，改革是需要探索的，改革更是需要規(guī)劃的，是借鑒國外成功經(jīng)驗采取一步到位跨越式的改革呢還是采取漸進螺旋式的改革呢？是采取另起爐灶呢還是對現(xiàn)有登記力量進行優(yōu)化組合呢？筆者以為，中國目前的政府機構和行政體制改革是攻堅階段，還沒有找到不動產(chǎn)登記可以十分契合的改革路徑，否則物權法草案也不會有把細節(jié)甚至一些基本的東西留給未來的不動產(chǎn)登記立法這樣的尷尬了，也就不會有這么大的爭議了，考慮到登記技術根基和人力資源根基并不扎實，考慮到改革的成本承受能力以及改革的可行性以及一些矛盾沒有理順的情況下，采取漸進的方式和優(yōu)化組合的方式的話就涉及采取試點和過度結合的模式，但要杜絕走縫縫補補或新瓶裝舊酒的事情，以此作為中國政府機構改革的一種新的嘗試。
從以上分析不難看出，基于各種因素的考慮可以組合出多種改革方案，筆者也在每個角度基本上提出了個人的傾向性意見。
四、不動產(chǎn)機構設置的幾種流行方案及其解剖
目前國內的學術界和實務界就不動產(chǎn)機構設置的方案歸納有以下幾種情況：
1、第一類方案，認為應由不動產(chǎn)所在地的人民法院管轄。
這種方案的理由主要有：一法院登記可以保證登記的中立性，可以提高登記的權威性和客觀性；二法院登記可以在發(fā)生不動產(chǎn)爭議時直接提起訴訟，不用另行啟動訴訟程序，節(jié)約了訴訟成本。其實呢，我國司法機關本身受行政權力影響及大，獨立性的賦予也正在過程中，無法保證可以兌現(xiàn)其登記的中立性，再者由于法院自身組織條件的限制，無力承擔登記專業(yè)性技術性的任務，否則需要大規(guī)模的配套改革，時間成本、財力成本等將十分高昂；第三，雖然由法院進行登記發(fā)生爭議直接提交法院，只要實質性審查和形式審查關把好了，這種爭議發(fā)生也不會太多，可是并沒有節(jié)省多少制度成本，再者牽涉到錯誤登記以后法院當被告的復雜問題，有可能對法院產(chǎn)生更為負面的影響。
2、第二類方案及分析
第二類方案主要由行政機關負責不動產(chǎn)登記，又細分為三種：（1）定位為行政機關，認為仍應由不動產(chǎn)所在地的行政主管機關管轄，只是根據(jù)需要對部分不動產(chǎn)登記職能進行整合；（2）也是定位為行政機關，由司法行政系統(tǒng)負責不動產(chǎn)登記；（3）還是定位為行政機關，認為應當成立獨立的專門的不動產(chǎn)登記機關�；蛴山y(tǒng)一的不動產(chǎn)登記機關向不動產(chǎn)主管部門派出登記人員進行登記或者統(tǒng)一納入新的獨立的登記體系。
其實這類方案的主要考慮為以最小的改革成本和阻力換取不動產(chǎn)登記制度的改良。行政機關負責登記容易產(chǎn)生權力的聯(lián)姻，行政管理職能往往壓軋民事公示職能，登記成本高，登記效率低，難使登記的中立價值和監(jiān)督價值凸顯出來，這是違背我們制度的本來和改革的長遠初衷的；第二類中第一種方案屬于縫縫補補型，原行政機關仍然同時行使登記權和管理權，其效果恐怕不比現(xiàn)在好多少。第二類中第二種方案將對不動產(chǎn)管理權和登記權分離，這種方案的考慮主要是照顧了登記的中立價值，甚至有的觀點認為司法行政機關還具有司法權威性，司法行政部門屬于雙重領導，其所謂的司法權威性是沒有的，由于專業(yè)性等問題，需要對司法行政機關的增設新的裝備和人員，成本高于第一種，相對來講可以取得較第一種方案稍好的效果。第二類中第三種方案成立專門的不動產(chǎn)登記機關，另起爐灶，其成本要高于第二類的前兩種方案，這是不言而喻的，但是筆者以為從長遠來講和本原價值考慮，仍然沒有從行政的窠臼里跳出來，不宜作為長遠的模式固定下來。因此筆者以為第二類方案只能作為一種臨時的或過度式的選擇。
3、第三種方案及分析
第三類方案，由非行政主體介入或者主導登記。又細分為三種：（1）對不動產(chǎn)登記實行公證部門的實質審查和登記機關形式審查的分離；（2）由專門的事業(yè)單位承擔登記的職能；（3）認為應由具有社會化服務功能的中介登記機構負責。
第三類方案企圖解決可登記中立價值和私權功能的體現(xiàn)，通過“信息共享”和透明登機制解決行政監(jiān)管的需要。但是可行性需要具體分析。第三類方案中第一種方案由公證機關負責實質審查，行政機關負責形式審查，較好體現(xiàn)了權力相互制約的功能，但是公證機關需要重新組建新的登記隊伍和增加技術性成本。應該是一種可以試點的模式，可以作為一種過度方式的嘗試。第二種方案如果由吃皇糧的事業(yè)單位負責的話，仍然不符合精簡機構的原則，而且如果從地方來的話，仍然無法保證其中立性，不可預測的因素也較多。采取自籌經(jīng)費的方式事業(yè)單位和第三種方案中由社會化的中介機構的方案基本是一樣，這種方案沒有考慮到我國社會中介組織發(fā)展的不完善、不規(guī)范的現(xiàn)狀，如此重要的登記任務恐怕不能由仍需國家鼓勵、扶持和監(jiān)督的社會中介組織來承擔，至少目前或者短期內是不可行的。
五、建構過度試驗模式的可行性分析
筆者以為，出于中國機構改革的復雜性和不動產(chǎn)登記制度的考慮，可以實行過度性和試驗型模式相結合的方案，不動產(chǎn)法或者不動產(chǎn)登記條例恐怕不能草草出臺，這個過度的過程不會很短。本著“中立為基、公示為本、服務為重、效率優(yōu)先、兼顧成本、漸進摸索”的改革原則提出如下“過渡性模式和嘗試性組合模式”方案：
由于不動產(chǎn)登記制度的精密性和物權自身的復雜性以及中國機構改革的艱難性，筆者認為不得不選擇過度性的漸進模式，逐步增強登記的出統(tǒng)一性和中立性。當然筆者所提的這種模式不是靜態(tài)的，也不是可以給決策者或者學者或者讀者以唯一的現(xiàn)成的方案，主要是提出一種改革的思路，供大家參考和探討，或者說是達到一個拋磚引玉的效果。
具體的模式內容是這樣的：先以土地登記為基礎，將土地物權、房屋物權的登記統(tǒng)一起來，由統(tǒng)一的登記機關進行登記。但特許物權、比照不動產(chǎn)登記的特殊動產(chǎn)的物權、林權、草原權、水權等的做法目前可基本上按照現(xiàn)在的經(jīng)濟職能管理體制分別由相應的主管部門作為登記機關，但應規(guī)定這些主管部門必須建立對應的登記部門，專司登記職責，并按照統(tǒng)一的登記程序和統(tǒng)一的效力的要求進行登記。待房地登記逐步完備，搭建起不動產(chǎn)登記的大框架以后就可以根據(jù)出現(xiàn)的新情況考慮移植到其他比如司法行政機關，然后再單獨剝離出來成立專門的不動產(chǎn)登記行政機關，當然可以在這個過程中試驗性的介入非行政的社會登記力量，比如公證機構或者事業(yè)單位或者較為成熟的社會組織不同程度進介入登記，在社會中立力量以及行政力量的整合中在不同時期找到最佳的結合點。當然在過度過程中行政機關是主導的，非行政力量的參與是嘗試性逐漸介入的。另外，也不一定每個環(huán)節(jié)都走，根據(jù)具體情況可以適當跨越個別模式的組合。尤其是在這個過度階段的初始階段，由于土地的管理機關對土地登記信息掌握最為全面也最為熟悉，因此未來的不動產(chǎn)登記機關可以以土地管理機構為依托。
那么在過度的模式中要解決一個關鍵的問題就是過度組織載體的問題，從不動產(chǎn)登記的相關性原理考慮，土地是一切不動產(chǎn)物權的基石，是物權之母，因此土地以其坐標的功能決定了不動產(chǎn)登記其他非土地的不動產(chǎn)物權應當圍繞土地這條主線進行，根據(jù)目前已經(jīng)基本成熟的房地一體登記原理，先以國土資源部牽頭開始我國不動產(chǎn)登記的新紀元。
