[ 周成泓 ]——(2005-10-28) / 已閱14981次
執(zhí)行權研究——以民事執(zhí)行權為中心
周成泓
ZHOU Cheng-hong
(South West University of Political Science and Law, Chongqing 400031)
[摘 要]執(zhí)行權是國家權力的一種，它在本質(zhì)上是行政權。執(zhí)行權的配置有美國模式和法國模式，我國宜借鑒法國模式。我國目前的執(zhí)行權呈分散狀態(tài)，應當對其進行改革，建立統(tǒng)一的執(zhí)行機構，實行執(zhí)行權的統(tǒng)一化。
[關鍵詞]執(zhí)行權；民事執(zhí)行權；性質(zhì)；配置；統(tǒng)一化
ON the excecution right: take the civil execution right as the focus
Abstract: Execution right is a kind of state power, and is administration right in essence. As to the collocation of execution right, there are American mode and Gallo mode, with Gallo mode being the choice of our country. Till now, the execution right is still decentralized in China, so it is necessary to reform it. The method of reformation is to found an unified institution and thus carry out unification of execution right.
Key words: execution right; civil execution right; character; collocation; unification
執(zhí)行體制改革是我國司法改革的一項重要內(nèi)容，改革的中心環(huán)節(jié)是執(zhí)行權的配置及其運行。關于執(zhí)行權，我國學者已有不少研究，但筆者感到已有的研究還不夠深入，對執(zhí)行權的定位仍存在問題，并且鮮有提及執(zhí)行權的統(tǒng)一性的。筆者擬在本文中擬對此做一研究，以期對我國的執(zhí)行體制的改革和完善有所裨益。
一、執(zhí)行權的性質(zhì)
關于執(zhí)行權性質(zhì)理論的分歧主要集種在兩個方面，其一是執(zhí)行權的主體屬性學說，其二是執(zhí)行權的分權（工）問題。
（一）執(zhí)行權的主體屬性
關于執(zhí)行權的主體屬性，學界有三種觀點：（1）債權人說。此說認為債權人是強制執(zhí)行的主體，只是因為國家禁止自力救濟，債權人自己不能行使而委托國家機關行使。（2）國家說。此說認為國家是強制執(zhí)行的主體，執(zhí)行權是國家統(tǒng)治權的一部分，債權人不得行使，僅得請求國家對債務人實施強制執(zhí)行。（3）折中說。認為執(zhí)行權的主體雖為國家，但國家得將其讓與債權人行使，而債權人又委托執(zhí)行機關行使[1]。
上述三種學說，筆者贊同國家說，理由是：執(zhí)行權是國家權力不可缺少的組成部分，國家強制執(zhí)行機關依法享有執(zhí)行權，代表國家進行執(zhí)行活動，執(zhí)行的主體只能是國家，債權人享有的只是執(zhí)行請求權。債權人說和折中說都將執(zhí)行權的主體用“委托”的方式在債權人和國家之間聯(lián)系起來。然而，“委托”并不符合執(zhí)行權運作的實際，事實上債權人和國家之間并不存在任何委托關系，也不存在委托的事實——如果說立法者制定法律是一種委托的話，那么，與其說這是債權的委托，還不如說是人民的委托。
（二）執(zhí)行權的分權（工）
執(zhí)行權屬于國家權力的組成部分，是由國家統(tǒng)治權派生而來的。 那么，在國家權力體系中，執(zhí)行權是否具有獨立性？其性質(zhì)如何界定？對此，我國現(xiàn)行立法并沒有給出答案，學者們也是見仁見智，莫衷一是。關于執(zhí)行權的國家分權（工）屬性，目前有三種代表性的觀點：（1）司法權說。此說認為，根據(jù)民事執(zhí)行行為由法院實施這一現(xiàn)實，民事執(zhí)行行為是一種司法行為，故而民事執(zhí)行權就是司法權。此說目前在我國理論界和實務界居于通說地位[1]。（2）行政權說。這種觀點認為，民事執(zhí)行權的行使具有確定性、主動性、命令行和強制性的特點，這些都是行政權的特征，因而民事執(zhí)行權屬于行政權。（3）綜合性權力說。按照這種學說，民事執(zhí)行權既不是單純的司法權，也不是單純的行政權，而是兼有行政權和司法權兩種權力屬性的一種綜合性權力[2]。至于這種綜合性權力中以何者為主，學者們又有不同的觀點：司法行為本質(zhì)說主張，盡管執(zhí)行行為具有一定的行政行為特點，但從整體上看，執(zhí)行行為仍然是一種司法行為；行政行為本質(zhì)說認為，雖說強制執(zhí)行從本質(zhì)來看并不是一種司法行為，但它與司法行為關系密切，是一種特殊的行政權；并行說則主張，民事執(zhí)行權在國家分權屬性上具有司法權和行政權的雙重屬性，在執(zhí)行工作中，司法權和行政權有機結(jié)合，構成了復合的、獨立的、完整的強制執(zhí)行權[3]。
上述學說中，筆者以為，司法權說是我國傳統(tǒng)的觀點，是人民法院審執(zhí)不分體制的理論基礎。民事執(zhí)行權與司法權存在某些相似之處，如均具有被動性、專屬性等特征，然而，二者的差別也是十分明顯的：首先，民事執(zhí)行權往往是單向的，無論其作用對象是否同意，執(zhí)行機關均可依職權做出影響相對人利益的行為；其次，民事執(zhí)行權不是完全中立的，民事執(zhí)行的任務決定了執(zhí)行機關不可能在債權人與債務人之間保持完全中立的地位，而是有所傾向，將實現(xiàn)債權人的權利放在優(yōu)先地位；再次，民事執(zhí)行權并不是解決糾紛的權力，其基本功能在于實現(xiàn)生效法律文書的內(nèi)容。因此，說民事執(zhí)行權是司法權是完全錯誤的。至于綜合性權力說認為執(zhí)行權兼具二者的特征，其根據(jù)是我國民事執(zhí)行權配置和運行的實際情況，而我國目前的這種執(zhí)行權體制本身就是要改革的對象；并且，這種貌似公允的觀點也未能真正揭示執(zhí)行權的內(nèi)涵。故而，這種觀點是缺乏科學性的。此外，這種折中說也是一種似是而非的觀點，難以真正揭示執(zhí)行權的性質(zhì)。
筆者贊同行政行為本質(zhì)說，認為民事執(zhí)行權是一種特殊的行政權。其理由如下：首先，民事執(zhí)行權屬于行政權的范疇。較之以民事審判行為，民事執(zhí)行行為的特征有：第一，當事人之間不存在權利義務的爭議；第二，對于作為執(zhí)行依據(jù)的生效法律文書，執(zhí)行機關只可以執(zhí)行，而不能進行實體性審查，更不能變更執(zhí)行內(nèi)容；第三，執(zhí)行機關的執(zhí)行行為和執(zhí)行措施具有強制性；第四，執(zhí)行行為的價值取向是效率，至于執(zhí)行依據(jù)所確定的實體內(nèi)容是否公正在所不問。由此可見，執(zhí)行權已經(jīng)具有了行政權的基本屬性，如主動性 、 單方面性、強制性等。其次，執(zhí)行權是一種特殊的行政權。其特殊之處有：第一，執(zhí)行程序的啟動應依當事人的申請而開始，具有被動性，這一點是由當事人的處分權所決定的，這與行政權行使上的主動性不同；第二，執(zhí)行權的行使主體具有多元性，行政機構、司法機構等都可以成為行使執(zhí)行權的主體，這是目前世界各國的通例，這與行政權只能由行政機關行使不同；第三，執(zhí)行過程中發(fā)生的糾紛或爭議不能由執(zhí)行機關自己處理，而只能提交審判機構予以解決，而行政權在行使過程中，若發(fā)生爭議，可以由行政機關解決。
綜合上述，筆者認為，首先，民事執(zhí)行權是一種國家權力；其次，從行使與內(nèi)容上看，民事執(zhí)行權在本質(zhì)上屬于行政權，但它又與一般的行政權有所不同，是一種特殊的行政權，其特殊之處在于其與司法權的關聯(lián)性。
二、執(zhí)行權的權能劃分及其行使主體
民事執(zhí)行中可能牽涉到的權力有三種，人們謂之為“執(zhí)行三權”，即執(zhí)行命令權、執(zhí)行實施權和執(zhí)行異議審查權。上面我們已經(jīng)將民事執(zhí)行權定位于行政權，所以民事執(zhí)行權只是指這里的執(zhí)行實施權，執(zhí)行命令權和執(zhí)行異議審查權屬于司法權，不是我們這里所討論的主題。
（一）執(zhí)行權的行使主體
概觀兩大法系國家的執(zhí)行體制，其執(zhí)行權的分配有兩種模式。其一為美國模式，在這種模式下，執(zhí)行官（sheriff/marshal）設于法院外部，州執(zhí)行官一般由選舉產(chǎn)生，掌握執(zhí)行中的行政權——執(zhí)行權，司法權仍由法院的法官行使。聯(lián)邦司法系統(tǒng)也設立了聯(lián)邦執(zhí)行官署，由總檢察長領導，聯(lián)邦執(zhí)行官署的最高領導為執(zhí)行官總監(jiān)，由總統(tǒng)根據(jù)參議院意見任命，每個聯(lián)邦司法區(qū)設一名執(zhí)行官，由總統(tǒng)根據(jù)參議院意見任命，執(zhí)行官總監(jiān)和執(zhí)行官均是行政官員，行使執(zhí)行權[1]。其二是法國模式。法國的執(zhí)行權由法院內(nèi)部的兩個機構——執(zhí)行法官和執(zhí)達員分工行使。法國于1972年規(guī)定了執(zhí)行法官制度，但直到1993年才正式實行，據(jù)此，將執(zhí)行案件規(guī)定為執(zhí)行法官專屬管轄案件。執(zhí)行法官是專門處理執(zhí)行糾紛的法官，而非具體實施執(zhí)行行為的人員，執(zhí)行案件由執(zhí)行官負責具體執(zhí)行[2]。
前述美、法兩種模式，從形式上看有很大差別，甚至是對立的。但這只是一種表象，撇開形式上的差別，我們可以看到它們有一個共同點，即將司法權賦予法官，行政權則賦予行政人員，權力與掌握權力的人員在性質(zhì)上是一致的。因此，從理論上講，在重構我國民事執(zhí)行體制時，美、法兩種模式都是可以選擇的。然則究竟應當選擇哪一種呢？筆者的回答是：根據(jù)現(xiàn)實的需要來決定。正如美國著名法學家龐德所言：“在現(xiàn)代法律科學中，最重要的推進也許就是從以分析性態(tài)度轉(zhuǎn)向以功能性態(tài)度對待法律”[3]。“著重點已經(jīng)從戒律的內(nèi)容轉(zhuǎn)向?qū)嵺`中戒律的效力，從救濟是否存在轉(zhuǎn)向為實現(xiàn)該戒律的設計目的而設立的救濟能否獲得以及是否生效”[4]。以下筆者就以這種“實用主義”的方法作為我們分析、解決問題的指導思想。首先，如果循美國模式另設執(zhí)行機構，則需將法院中的執(zhí)行員全部分離出來，另行組建一個行政機構專司執(zhí)行。在我國現(xiàn)行體制下，這樣做的成本頗為高昂。除了需要大量的人力、物力之外，這種變動對整個司法體制的沖擊也是巨大的。此外，這種變革還會產(chǎn)生其利益受影響之人的心理上的劇烈振蕩，這些振蕩將會成為變革的巨大阻力。因此，美國模式不宜效仿。反之，如果選擇法國模式的話，因為同現(xiàn)有體制沖突不大，需要做的只是將執(zhí)行員的權力作定量刪減，將其轉(zhuǎn)歸一般民事審判庭的法官或?qū)Ｋ緢?zhí)行裁判的執(zhí)行法官（這種法官仍可置于民庭中）。因此，采取法國模式，無需作外部機構調(diào)整，只需要對法院內(nèi)部職能進行區(qū)分。由此可見，較之以美國模式，法國模式更能與我國現(xiàn)行體制相接合。不過，采取法國模式還牽涉到一個棘手的問題：嚴格區(qū)分法官和執(zhí)行員，并確保法官的任職要求高于執(zhí)行員，相應地法官的法律保障和物質(zhì)待遇也好于執(zhí)行員。從我國《法官法》來看，其第50條規(guī)定：“對人民法院的執(zhí)行員，參照本法有關規(guī)定進行管理�！逼鋵�(zhí)行員 的法律地位、任職資格、物質(zhì)待遇、法律保障等的規(guī)定仍是語焉不詳，實踐中不好操作。但克服這個困難并不算太難，正如我國有《法官法》和司法資格統(tǒng)一考試一樣，我們也可以考慮制定《執(zhí)行官法》，實行執(zhí)行員統(tǒng)一考試。
（二）執(zhí)行權的權能劃分
至于執(zhí)行權包括哪些具體的權能，筆者以為，有如下幾項：
1.財產(chǎn)調(diào)查權
在強制執(zhí)行中，執(zhí)行員可以自行調(diào)查或根據(jù)申請執(zhí)行人提供的財產(chǎn)線索調(diào)查債務人的財產(chǎn)狀況。在進行調(diào)查和調(diào)查受阻時，執(zhí)行員可以根據(jù)需要采取必要的強制措施，如搜查被執(zhí)行人的住所和可能隱匿財產(chǎn)的住所；查看被執(zhí)行人的財產(chǎn)帳簿；查詢被執(zhí)行人的銀行存款，等等。
2.采取強制措施權
執(zhí)行員根據(jù)調(diào)查的情況或申請執(zhí)行人提供的證據(jù)，可以對被執(zhí)行人的財產(chǎn)采取強制執(zhí)行措施。根據(jù)金錢、動產(chǎn)、不動產(chǎn)和財產(chǎn)權利等不同的執(zhí)行對象，分別采取查封、扣押、凍結(jié)、劃撥等執(zhí)行措施；對行為請求權的執(zhí)行應及時制發(fā)替代履行命令，或責令被執(zhí)行人不得為一定行為或容忍他人為一定行為。
3.執(zhí)行財產(chǎn)處分權
執(zhí)行財產(chǎn)處分權是執(zhí)行工作最重要的一項執(zhí)行行為。對已經(jīng)采取強制措施的財產(chǎn)，執(zhí)行人員可以主持進行執(zhí)行財產(chǎn)的處分，根據(jù)具體情況可以采取主持變賣、委托或監(jiān)督拍賣、決定以物抵債以及強制管理等。
4.其他執(zhí)行行為實施權
除了上面提及的執(zhí)行行為之外，執(zhí)行程序中的執(zhí)行行為還包括其他種類。如執(zhí)行財產(chǎn)變現(xiàn)后價款的發(fā)放，執(zhí)行方案的指定、執(zhí)行財產(chǎn)的分配、執(zhí)行中各種法律文書的送達、對執(zhí)行案件提出執(zhí)行中止、終結(jié)的建議，等等。
三、執(zhí)行權的統(tǒng)一化
（一）我國執(zhí)行權行使主體的多元化
依照我國現(xiàn)行法律，執(zhí)行權主要由人民法院、行政機關和司法行政機關分別行使。具體而言，人民法院享有的執(zhí)行權的管轄事項包括：（1）民事案件的執(zhí)行權，包括法院自己做出的生效法律文書、仲裁機構做出的生效法律文書、公證機關制作的賦予強制執(zhí)行效力的債權文書，以及外國法院、仲裁機構及其他法定機構制作的請求我國法院予以協(xié)助執(zhí)行的各種法律文書。（2）行政機關制作的行政決定書。行政機關實施具體行政行為制作的各種行政性文件，有的應當交人民法院執(zhí)行，有的則由行政機關直接執(zhí)行，后者成為法院的執(zhí)行依據(jù)。（3）刑事訴訟中產(chǎn)生的部分法律文書也由法院予以執(zhí)行，包括刑事附帶民事案件裁判文書、調(diào)解書、罰金刑、沒收財產(chǎn)刑以及對死刑的執(zhí)行等。
行政機關也享有一定的執(zhí)行權。根據(jù)《行政訴訟法》第66條，行政相對人對具體行政行為在法定期間內(nèi)不提起訴訟又不履行的，行政機關可以申請法院強制執(zhí)行，也可以自己依法強制執(zhí)行。不過，行政機關的這種執(zhí)行權只限于法律有明文規(guī)定者。立法之所以賦予行政機關以一定的執(zhí)行權，目的是為了提高執(zhí)行效率。但行政機關為了自身的利益而對相對人實施強制執(zhí)行，容易導致對相對人合法權利的侵犯。
刑事案件強制執(zhí)行權的執(zhí)行主體有三個：第一個是監(jiān)獄、勞改農(nóng)場等，負責有期徒刑、無期徒刑和死緩刑的執(zhí)行；第二個是未成年犯管教所，專司未成年犯罪人人身刑的執(zhí)行；第三個是公安機關，它負責執(zhí)行管制刑、拘役刑、剝奪政治權利刑、驅(qū)逐出境刑、假釋以及監(jiān)外執(zhí)行等。
（二）執(zhí)行權的統(tǒng)一化
由上可見，我國目前的執(zhí)行體制基本上是因事而設，具有多元化的特點，這樣造成機構設置上的疊床架屋、權力行使上的各自為戰(zhàn)、難以統(tǒng)一；而且也浪費了國家資源；此外，執(zhí)行權的分配也缺乏科學性，例如，由法院來執(zhí)行死刑就很不合理，筆者以為，這是“法律是階級專政工具”論在機構設置上的具體體現(xiàn)，嚴重地影響了法院的形象。因此，筆者主張對執(zhí)行權進行重新分配，設計的要點是：消除執(zhí)行權分散的狀況、優(yōu)化執(zhí)行資源的配置、建立統(tǒng)一的執(zhí)行機構。具體構想如下：
1.設立執(zhí)行總局及其下屬機構
在最高人民法院內(nèi)設立執(zhí)行總局，地方各級人民法院和各專門法院設立執(zhí)行局。執(zhí)行局相對獨立于其所在法院，主要實行垂直領導，其長官及其他工作人員的任命、考核等主要由上級執(zhí)行局負責；執(zhí)行局的經(jīng)費實行單列，以擺脫所在法院的干擾。
2.執(zhí)行局的內(nèi)部機構設置
執(zhí)行局內(nèi)設執(zhí)行部和裁判部，執(zhí)行部的工作人員稱執(zhí)行官，負責具體執(zhí)行，裁判部的工作人員稱作執(zhí)行法官，負責發(fā)布執(zhí)行命令、對執(zhí)行中的爭議或糾紛進行裁決。根據(jù)執(zhí)行事項的不同，執(zhí)行部分為民事執(zhí)行處、刑事執(zhí)行處和行政執(zhí)行處，分別負責民事案件、刑事案件和行政案件的執(zhí)行；裁判部則設立民事庭、刑事庭和行政庭，分別負責三類執(zhí)行案件的執(zhí)行命令發(fā)布和執(zhí)行糾紛的處理。但是，必須注意的是，由執(zhí)行局負責刑事案件的執(zhí)行并非是說將犯罪分子關在法院，而是仍關在監(jiān)獄等機構，只是后者要聽從前者的命令，前者是“腦”，后者是“手”。此外，死刑的執(zhí)行宜委托專門的醫(yī)學人員一律采取注射的方式進行，而不宜由執(zhí)行官直接執(zhí)行。
綜合全文，筆者以為，我國目前的執(zhí)行權在形式上的分配上并無多大問題，但受傳統(tǒng)的“司法行政合一”觀念的影響，對執(zhí)行權的性質(zhì)定位仍存在不妥；執(zhí)行機構的設置在形式上也無大的問題，但其領導體制和運作機制仍有待進一步改進；再者，應當改變我國目前執(zhí)行權分散的狀況，實行執(zhí)行權統(tǒng)一化。
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