[ 昝鴻祥 ]——(2005-12-5) / 已閱10316次
挪用公款歸單位和個(gè)人使用都構(gòu)成犯罪
昝鴻祥
[摘 要] 挪用公款歸單位使用，排除在犯罪之外，是不科學(xué)的，刑法以公款歸誰使用來說明挪用公款行為的社會(huì)危害性及程度是沒有理論基礎(chǔ)的。一、挪用公款歸單位使用不等于挪用公款歸公使用；二、從權(quán)利主體角度分析，挪用公款不管歸誰使用都是公款私用。
[關(guān)鍵詞] 挪用公款 歸單位使用 立法缺陷
《刑法》第384條規(guī)定：國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大的，進(jìn)行營利活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個(gè)月未還的，是挪用公款罪。這條規(guī)定有個(gè)核心原則，即挪用公款必須歸個(gè)人使用才能構(gòu)成本罪。但從實(shí)際工作中看，國家工作人員利用職務(wù)之便，挪用公款既可以歸個(gè)人使用，也可能歸單位使用。但是刑法只將挪用公款歸個(gè)人使用規(guī)定為犯罪，而把挪用公款歸單位使用則排除在犯罪之外。筆者認(rèn)為，這是立法規(guī)定的一個(gè)缺陷。
立法為什么不規(guī)定挪用公款歸單位使用構(gòu)成犯罪。它的理論基礎(chǔ)不外乎是認(rèn)為挪用公款歸單位使用的社會(huì)危害程度要比挪用公款歸個(gè)人使用的危害程度要輕，這種觀點(diǎn)認(rèn)為挪用公款歸單位使用是違反財(cái)經(jīng)紀(jì)律的問題，所以要區(qū)別對(duì)待。這樣一來，國家工作人員挪用公款給國有公司、企業(yè)或股份有限責(zé)任公司、有限責(zé)任公司以及中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)等國有或非國有單位使用的，就不構(gòu)成挪用公款罪。這種觀點(diǎn)認(rèn)為挪用公款罪歸單位使用就是歸公使用，是公款公用，這種公款公用僅改變了公款的確定用途而沒有改變公款屬“公”的性質(zhì)；而挪用公款歸個(gè)人使用是公款私用，完全改變了“公”款的性質(zhì)，其社會(huì)危害性顯然要比挪用公款進(jìn)行公用嚴(yán)重。因此，在實(shí)踐中，對(duì)挪用公款歸公使用一般都按違反財(cái)經(jīng)紀(jì)律追究行政責(zé)任，而不追究刑事責(zé)任。立法作出這樣的區(qū)別規(guī)定和一些觀點(diǎn)則需要我們從以下兩個(gè)方面來認(rèn)識(shí)這個(gè)問題。
1、挪用公款行為犯罪化的根據(jù)是什么？犯罪構(gòu)成的理論表明：行為的犯罪性質(zhì)是由犯罪主體的主觀方面和客觀方面共同決定的，其起核心作用的是犯罪主體的行為是否直接侵害了犯罪對(duì)象和犯罪客體。離開犯罪主體的行為對(duì)象和客體來談行為的社會(huì)危害性是錯(cuò)誤的。挪用公款行為的社會(huì)危害性就在于國家工作人員違背職業(yè)道德，嚴(yán)重違反財(cái)經(jīng)紀(jì)律，是完全出于個(gè)人意志而非法改變了公款應(yīng)該由所有人使用的狀態(tài)，它使公款徹底脫離了所有人的控制范圍。這種危害性主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面，第一是在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域表現(xiàn)為：減損了所有人的資金數(shù)量（包括公款未被挪用時(shí)，在市場運(yùn)作可能帶來的收益）、破壞了所有人的資產(chǎn)結(jié)構(gòu)，使公款陷入流失的危險(xiǎn)境地。第二在政治領(lǐng)域表現(xiàn)為：產(chǎn)生政治風(fēng)險(xiǎn)和道德風(fēng)險(xiǎn)，誘發(fā)損公肥私、以權(quán)謀私等腐敗行為的發(fā)生。反映挪用公款行為社會(huì)危害性的標(biāo)志性因素只能是挪用公款的數(shù)額、挪用公款的時(shí)間和給所有人造成的危害結(jié)果。總而言之，挪用公款主要是針對(duì)所有人能用和不能用而言的，因此，凡是公款被國家工作人員挪作他用而脫離所有人控制，不管公款歸個(gè)人使用還是歸其他單位使用，挪用公款行為就告成立。挪用公款行為的社會(huì)危害是具體的，它首先是所有人的，然后才是社會(huì)的。而現(xiàn)行刑法把挪用公款對(duì)單位使用排除在犯罪之外，就是另立標(biāo)準(zhǔn)。
2、挪用公款歸單位使用與歸個(gè)人使用的社會(huì)危害性是否有大小輕重之別？事實(shí)上，挪用公款歸誰使用屬于犯罪動(dòng)機(jī)包含的內(nèi)容，它是公款的去向問題，是挪用公款行為發(fā)生后，公款處在什么狀態(tài)的問題。在這個(gè)階段，公款既可能已經(jīng)使用，也可能尚在使用的準(zhǔn)備階段，使用公款的行為有沒有社會(huì)危害性也不確定。因此，公款歸誰使用不能成為決定挪用公款行為社會(huì)危害性的根據(jù)和挪用公款罪的本質(zhì)特征的因素。因此，刑法以公款歸誰使用來說明挪用公款行為的社會(huì)危害性及程度是沒有理論基礎(chǔ)的。這里還有幾個(gè)問題要澄清：其一是挪用公款歸單位使用不等于挪用公款歸公使用。刑法第30條規(guī)定單位犯罪時(shí)明確了單位的范圍。它所指的單位既有公有制單位，如：國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體性質(zhì)的公司、企業(yè)；也有由不同所有制主體共同投資組建的混合所有制的單位，如：股份有限責(zé)任公司、有限責(zé)任公司、中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)等；還有私有制的單位，如：私人公司、私人企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、個(gè)人合伙企業(yè)等。把挪用公款歸公有制單位使用說成是歸公使用尚可，把挪用公款歸非公有制單位使用也說成歸公使用就沒有了道理。法律上的公與私有明確的概念，主要有兩個(gè)層面的意思，在所有制的層面上，公與私有公有制經(jīng)濟(jì)制度與私有制經(jīng)濟(jì)制度之分；在利益歸屬的層面上，公與私有公共利益、國家利益、集體利益與個(gè)人利益之別。因此，對(duì)公款去向的認(rèn)識(shí)只有從法律上的公私概念理解才能得出正確的結(jié)論。那種認(rèn)為挪用公款歸單位使用就是歸公使用的觀點(diǎn)實(shí)際上犯了偷梁換柱的邏輯錯(cuò)誤。其二是從權(quán)利主體的角度來看，挪用公款不管歸誰使用都是公款私用，不存在公款公用的問題。這首先是因?yàn)�，挪用公款是挪用人基于個(gè)人意志，非法改變權(quán)利主體即公有單位公款用途的行為，挪用的本意是挪用人個(gè)人和他人之用，而不是使用人之用，挪用公款當(dāng)然是公款私用了。對(duì)被挪用人來說，不管公款歸誰使用都是公款私用，受到侵害的必然是被挪用人，嚴(yán)重的后果還會(huì)造成公款所有權(quán)的丟失。在法律上，被挪用人和使用人單位之間是利益獨(dú)立、意志自由、權(quán)利平等的兩個(gè)主體，彼此對(duì)方來說是一種“私”的存在，一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)只能歸屬于特定權(quán)利主體，不能因?yàn)閮蓚�(gè)單位都是公有制單位而認(rèn)為公款無論由誰使用都是公款使用，都沒有改變公款“公”的性質(zhì)，而據(jù)此否定挪用公款歸公有制單位使用的嚴(yán)重性。
關(guān)于挪用公款行為，刑法把挪用公款歸單位使用排除在犯罪之外，但在司法解釋中卻規(guī)定挪用公款歸私人公司、個(gè)人企業(yè)使用的，屬于挪用公款歸個(gè)人使用，構(gòu)成挪用公款罪，這就是不科學(xué)的立法選擇在實(shí)踐中結(jié)下的惡果。私人公司、私人企業(yè)類的組織也在刑法所指的單位的范圍之內(nèi)。若把這種規(guī)定推而廣之，挪用公款歸中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)以及非公有性質(zhì)的公司、企業(yè)與公有性質(zhì)的公司、企業(yè)的聯(lián)營組織，還有個(gè)人自籌資金以承包、租賃形式經(jīng)營的公司、企業(yè)使用的，也應(yīng)屬挪用公款歸個(gè)人使用，這些公司、企業(yè)中，除了有的公司、企業(yè)在財(cái)產(chǎn)構(gòu)成中含有公有制主體投資的財(cái)產(chǎn)而與私人公司、私人企業(yè)有所不同外，其財(cái)產(chǎn)性質(zhì)與私人公司、私人企業(yè)沒有質(zhì)的差別，都屬于非公有性質(zhì)。為什么就單單把私人公司、私人企業(yè)視為個(gè)人呢？這是一種刑法岐視，這顯然是違背了法律面前人人平等的原則。刑法以使用人的身份是個(gè)人還是單位作為取舍犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，一是給犯罪分子留下了巨大的犯罪空間，二是司法機(jī)關(guān)無法可依，僅靠個(gè)案司法解釋打擊不力。近年來，挪用公款罪有愈演愈烈之勢。因此，筆者認(rèn)為，立法條款上，應(yīng)規(guī)定挪用公款歸個(gè)人和單位使用都構(gòu)成犯罪。將《刑法》第384條款中的“挪用公款歸個(gè)人使用”改成“挪用公款歸個(gè)人和單位使用”，使用這種表述較為完善、準(zhǔn)確，易操作。
另外，最高人民法院2001年9月18日、九屆全國人大常委會(huì)2002年4月28日就“挪用公款罪”分別作出解釋：國家工作人員利用職務(wù)上的便利，為謀取個(gè) 利益，以個(gè)人名義將公款借或供給其他單位使用的，屬于挪用公款歸個(gè)人使用。筆者認(rèn)為，上述解釋還存在缺陷和不完善之處，其一，既然挪用公款給單位使用構(gòu)成犯罪，就應(yīng)該立法明文規(guī)定；其二，如沒有謀取個(gè)人利益（包括合法利益和非法利益），要不要追究其刑事責(zé)任，從立法理論上分析，挪用公款罪謀不謀取個(gè)人利益，本不影響定罪，因?yàn)槭軗p害的始終是被挪用人，謀不謀取個(gè)人利益，都會(huì)給社會(huì)帶來危害，謀不謀取個(gè)人利益應(yīng)該是犯罪情節(jié)輕重的問題；其三，上述解釋將挪用公款給單位使用還是歸屬歸個(gè)人使用來追究責(zé)任，不免有點(diǎn)牽強(qiáng)附會(huì)。因此，上述解釋與本文論述的是兩種概念。
上高縣檢察院 昝鴻祥
郵編：336400
